jueves, 23 de marzo de 2017

Violencia de género y doméstica: la “alevosía doméstica”



La reciente STS 969/2017, de 14-III, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, se refiere a la denominada “alevosía doméstica” como configuradora del subtipo agravado de asesinato. Vamos a extractar el larguísimo FJ 5º:
En los hechos probados, como ya hemos dejado expuestos, se dice que cuando «la mujer se hallaba tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona, con el propósito de hacerla sufrir innecesariamente para la muerte, que también buscaba, le clavó repetidas veces un cuchillo de cocina y una navaja que siempre llevaba encima, llegando a causarla al menos cincuenta y cuatro heridas, incisas la mayoría de ellas, de las que quince se localizaron en la cara y otras siete en el cuello, una de estas con compromiso vital, al provocar un shock hipovolémico y una hemorragia masiva que determinó su muerte».

De manera que la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Hemos dicho en nuestra STS 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.


Por eso hemos dicho (STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.

En el caso, el acusado aprovecha el momento en que su víctima, que es su propia mujer, con la que convive, se encuentra «tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona», es por ello que hemos dicho también que estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica" (STS 39/2017, citada), que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio , se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trata, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.”.

El resto del largo FJ 5º no deja de referirse a los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura del Código.


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miércoles, 22 de marzo de 2017

Publicada una entrevista para Confilegal sobre la jurisprudencia del TS en materia de personas jurídicas



Hace un par de horas se ha publicado en Confilegal ESTA ENTREVISTA que me hizo hace unos pocos días Luisja Sánchez, periodista jurídico al que le debo que allá por 2012 se me publicase en redes mi primer artículo, lo que le convierte en un headhunter y coolhunter de primera. Como ya indico en el título del post, versa sobre las ocho sentencias que ha dictado el TS en materia de personas jurídicas.

Por lo que veo, han acabado escogiendo una foto hecha por María Freiría, del despacho de Francisco Bonatti, de noviembre de 2015.


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lunes, 20 de marzo de 2017

Publicado un artículo en La Ley Penal sobre recuperación de activos en insolvencias concursales



Gracias a mi querida compañera María Jesús Moya, no solo excelente Fiscal sino encima de delitos económicos, lo cual la eleva a pluscuamperfecta, me he enterado de que ya se ha publicado en La Ley Penal nº 124 un artículo de mi autoría bajo el título de “La recuperación de activos descapitalizados en las insolvencias concursales, con especial referencia a la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica”.

En el mismo toco cuestiones:
De derecho concursal (Pieza VI sobre todo).
De las nuevas figuras de las insolvencias punibles (LO 1/2015).
Blanqueo de capitales.
Decomiso y realización anticipada de efectos.
Derecho procesal y penal de la persona jurídica.
La nueva sucesión de responsabilidad de la PJ (130. 2 Cp).

Todo eso mezclado, pero no agitado, me lleva a plantear algunos trucos que he empezado a poner en práctica y los problemas que a su vez se abren.

Por otro lado, es un gran honor que aparezca de escudero de un artículo mucho más largo de otro Fiscal, del Supremo en este caso, Manuel Dolz Lago, del que ya otras obras he publicitado en este blog dada su calidad jurídica superlativa. En este caso estamos hablando de un completo estudio sobre el decomiso de 25 páginas.

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jueves, 16 de marzo de 2017

La octava sentencia del TS sobre personas jurídicas (delitos dº trabajadores)



Estaba pensando ayer sobre múltiples y enrevesadas cuestiones del mundo del compliance legal cuando tuve una llamada de Alfredo Domínguez Ruiz-Huerta. Alfredo es letrado y además coordinador del equipo de compliance de Cuatrecasas; coincidí con él ya hace unos años en un accidente laboral en el Penal 3 de Coruña y, si algo me quedó claro, es que se conocía las circulares de siniestralidad laboral de la FGE mucho mejor que yo. En 2014 coincidimos en un curso en mi Zaragoza natal, compartiendo ponencias y me quedó claro que también se sabía mucho mejor que yo el derecho comparado en la materia, probando que estaba al corriente de la nueva norma brasileña que se había aprobado de cara al mundial de fútbol. Dejando al margen otras cuestiones más triviales, lo cierto es que su llamada me puso sobre la pista de la sentencia que analizaremos, que la tenía ya descargada pero no me había puesto a leerla, no habiéndome dado cuenta de que el Supremo se volvía a pronunciar sobre esta novedad legal.

Como recordará el lector interesado en estos puntos, hace nada publiqué ESTE POST en el que la Audiencia de Castellón dio el visto bueno a una sentencia de conformidad en la que la Fiscalía de Castellón (con el visado oportuno) consiguió la condena de una mujer y de la empresa como sujeto autónomo por un delito del nuevo art. 311. 2 b) Cp en la redacción dada por la LO 7/2012.

Pues bien, el Tribunal Supremo zanja negativamente la posibilidad de que a una persona jurídica se la pueda condenar por delito contra los derechos de los trabajadores, gracias a que el legislador, curiosamente, se ha olvidado de adaptar el 318 Cp introducido en 2003 a las modificaciones de la LO 5/2010 y 1/2015.

La STS 737/2017, de 23-II, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que confirma una sentencia de la Audiencia de Pontevedra, en un caso prácticamente clonado al de la Audiencia de Castellón del post anterior, dice en su FJ 2º:
SEGUNDO.-El segundo motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.
1. Se alega que en la sentencia no se resuelve nada sobre la circunstancia de que "Paradela Restauración SL" no haya sido acusada como entidad obligada a cursar el alta de las personas consideradas trabajadoras, los hechos y la responsabilidad por tal omisión. Y se llama la atención sobre que fue a dicha mercantil, y no al recurrente como administrador de la misma, a la que sancionó la inspección de trabajo por la falta de alta de las trabajadoras, como consta en el acta obrante a los folios 23 a 30.

2. El art. 851.3 de la LECr , señala que: "También podrá interponerse el recurso de casación por la misma causa, cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa."

3. El recurrente parte de un planteamiento equivocado. Ya vimos los términos en que la defensa del recurrente planteó sus conclusiones provisionales y definitivas. Además, la entidad Paradela SL. no puede ser acusada por este delito a tenor del art. 31 bis CP. El art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace – mediante una cláusula que está vigente desde la LO 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Lo 5/2010- es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 CP a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal.

Dice así el art. 318 CP: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este título (Título XV, de los delitos contra los derechos de los trabajadores) se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código."

De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica. Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los (arts. 31 bis y ter) CP. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

Por lo tanto, sólo queda saber si en el caso de Castellón la propia Fiscalía planteará el recurso de revisión de oficio, si lo hará la administradora interesada, o si quedará todo tal cual quedó en la sentencia, aunque no deja de ser una sentencia de conformidad y no se basaría en un hecho nuevo (como en los supuestos de la conducción sin licencia, cuando se demuestra con posterioridad que el conductor sí tenía dicha licencia); lo contrario supondría mantener una condena sobre un hecho, para el TS y la Fiscalía del TS, atípico.

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miércoles, 15 de marzo de 2017

Incendio con daños o daños mediante incendio; he ahí la cuestión



La STS 675/2017, de 20-II, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, estima un recurso de casación preparado por la Fiscalía de Huelva, elevando de dos a cinco años la pena de prisión a cumplir. Estamos, en suma, ante la diferencia entre que se condene por unos daños provocados por incendio (266 Cp), como quien quema un contenedor pero sin riesgo para la vida, a que se condene por un incendio que al propagarse, más en una vivienda, tenga una potencia letal. Disfrutemos de esta victoria sintetizada en el FJ 1º:
PRIMERO.- 1.-En su único motivo el Ministerio Fiscal denuncia la indebida calificación de los hechos como daños mediante incendio previsto en el artículo 266 del Código Penal por considerar que, dados los hechos probados la calificación procedente es la de incendio del artículo 351.1 del mismo Código Penal.

Argumenta al efecto que la potencial propagación del fuego originado por el acusado y el peligro que tal propagación podía originar, no en concreto sino de manera potencial o abstracta determina la aplicación del tipo de incendio del citado artículo 351 y no el que tipifica un mero atentado patrimonial de daños del artículo 266 del Código Penal. Recuerda que el hecho declarado probado proclama la existencia de personas habitantes en el inmueble al tiempo del incendio, la necesidad de asistencia médica a aquellas y que un matrimonio tuvo que refugiarse en un balcón hasta su rescate, tras la intervención de los bomberos. Así como que la utilización de alcohol rociado sobre muebles constituía un mecanismo idóneo para prender fuego y lograr una rápida propagación. Lo cual era de conocimiento del autor de los hechos.

2.- En la STS 569/2007 de 29 de junio, recordando las STS 184/2006 de 26 de febrero y la 932/2005 de 14 de julio, dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo 351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un  peligro para la vida o integridad física de las personas,...." Y que, a esos efectos, "...es  irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar (melior haya alcanzado, matizamos aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego...". Más recientemente en la misma línea cabe citar la STS 338/2010 de 16 de Abril o la 432/2010 de 29 de abril.

No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. STS 986/2012 de 12 de diciembre.

El tipo del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de Marzo de 2000 y las nº 969/2004 de 29.7, 381/2001 de 13.3 y 932/2005: "...de un delito de  consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000).

Y en cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual,..." (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Por otra parte la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (SSTS 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10).

Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse.

Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.

Finalmente también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/98 de 31.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003).

Desde esa premisa, en determinados casos, hemos estimado que cabe concurso ideal entre ese delito y el de resultado lesivo. Lo que no es objeto de pretensión por la acusación en este caso (63/2006 de 31 de enero, 653/2004 de 24 de mayo).

3.-Desde tales premisas de configuración típica y jurisprudencial, resulta poco discutible el acierto de la crítica que se hace por el Ministerio Fiscal a la calificación del hecho probado en la sentencia recurrida.

Porque ese hecho probado afirma que el acusado prendió fuego a diversos muebles del salón tras rociarlos con alcohol de tal suerte que las llamas se extendieron por todo ese salón. También resulta probado que el fuego alcanzó tal dimensión que la víctima más próxima resultó incapaz de sofocarlo por sí solo. Tuvieron que acudir a la extinción los miembros del servicio de bomberos.

Se trataba de un edificio habitado. No solamente por D. Obdulio, sino, al menos, por un matrimonio que hubo de refugiarse en un balcón para protegerse del humo producido. Así pues desde la perspectiva objetiva resulta que el bien jurídico afectado, más allá del valor patrimonial de los bienes directamente quemados, lo era la vida e integridad de las personas habitantes del edificio. Porque resulta indiscutible que la acción incendiaria estaba revestida de potencialidad para lesionar esos bienes al margen del daño material en las cosas. Y ninguna prueba hace desmerecer esa caracterización de grave riesgo. Siendo indiferente que las personas pudieran haber conjurado el riesgo minimizando las consecuencias dañinas incluso para su integridad física. Desde la perspectiva del elemento subjetivo no es discutible la voluntad incendiaria ni tampoco la objetiva previsibilidad del riesgo generado así como de la aceptación de éste, sino su decidida procura.

4.-Ciertamente la descripción del comportamiento típico en su aspecto objetivo puede plantear alguna duda sobre la delimitación del tipo penal del artículo 266, tras su reforma por Ley 7/2000 , y la del aquí examinado artículo 351. En el delito de daños también se prevé el medio incendiario y el riesgo para la vida o la integridad de las personas. Incluso cuando el daño buscado por el autor es el tipificado en el genérico artículo 263 del mismo Código Penal.

Desde luego no cabe olvidar que, tras la reforma, se mantuvo la regla de resolución de la concurrencia de tales normas ordenando estar al artículo 351 cuando nos encontremos en caso de "incendio". Lo que implica diferenciar el supuesto de daños como objetivo del autor, en cuyo caso se acude al incendio como mero medio de causación, de aquél otro en el cual el incendio alcanza la tipicidad del citado específico articulo 351, con las características que hemos examinado en el apartado 2 de este fundamento jurídico. En el artículo 266, por otra parte, el riesgo para la vida o la integridad de las personas constituye un elemento alternativo y separado del incendio como medio, lo que difiere del supuesto en que ambos elementos concurren acumulados. Cuando tal acumulación concurre ha de estarse a la previsión agravada del apartado cuarto del citado art. 266 que, sin embargo, se excluye si el hecho es tipificable conforme al artículo 351 según el párrafo segundo de dicho apartado cuarto.

La preferencia por la aplicación del artículo 351, incluso de resultar asimilables los presupuestos típicos habría de resolverse en todo caso conforme al artículo 8.4ª del Código Penal, que no exige ni tolera una mera consideración de la entidad del riesgo.

En el caso aquí juzgado es indudable la tipicidad acorde al artículo 351 del Código Penal por lo que en ningún caso cabe minimizar la sanción imponiendo la prevista en el delito de daños.

Lo que nos lleva a estimar el recurso del Ministerio Fiscal.”.

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martes, 7 de marzo de 2017

El nuevo concurso medial de delitos (77. 3 Cp)



La LO 1/2015 trajo consigo, entre otras muchas cosas, la reforma de los concursos medial de delitos, quedando dentro del art. 77. 3 Cp en su nueva redacción. En mi opinión, se ha modificado lo que hasta el no iniciado podía aplicar (imponer la pena del delito más grave en la mitad superior), para dar lugar a una regla que ha necesitado una Circular FGE, la 4/2015, sólo para ella. Ignoro qué poderosa corriente dogmática ha hecho que se mutara ese precepto sobre el que nunca leí crítica alguna, que hace que en casos en los que se haya cometido un delito para favorecer otro, uno de ellos salga casi a precio de saldo.

La STS 5664/2016, de 25-XI, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, interpreta en su FJ 8º el contenido del nuevo precepto:
El recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito continuado de prevaricación administrativa a las penas de cinco años y tres meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta.

Cabe precisar, dadas las alegaciones del recurrente, por un lado, que el Tribunal a quo ha aplicado el artículo 8.3 CP respecto a la malversación y el delito de fraude que se le imputaban por las acusaciones. Por otro, que dicho órgano, apreciando la existencia de un concurso medial entre el delito de malversación y de prevaricación, y aplicando el artículo 77 CP vigente a la fecha de los hechos, ha impuesto al recurrente la pena mínima, valorando, precisamente, la carencia de antecedentes penales y la lejanía de los hechos. Asimismo, cabe señalar que no se ha aplicado en la sentencia recurrida la atenuante de dilaciones indebidas, y ello de una manera conforme a derecho, tal y como analizaremos en el fundamento siguiente de esta resolución.

Dicho lo anterior, las penas impuestas al recurrente deben ser rebajadas por aplicación del nuevo apartado tres del artículo 77 CP.

En efecto, el nuevo apartado tres del artículo 77 CP establece que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

Como hemos señalado entre otras en STS 863/2015, de 30 diciembre, STS 786/2016, de 20 octubre o STS 330/2016, de 20 abril, este nuevo régimen punitivo es más favorable para el penado y, en consecuencia, debe aplicarse retroactivamente.

Este nuevo régimen punitivo para los casos de concurso medial consiste, decíamos en la primera de las sentencias mencionadas, "en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado", lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP, que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces".

En el caso de autos nos encontramos ante un concurso medial entre un delito de malversación continuada y un delito de prevaricación continuada. La pena correspondiente, en concreto, para el primero de los delitos, que es el más grave, sería la de cuatro años, seis meses de prisión y ocho años de inhabilitación. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y el Tribunal de instancia, según hemos expuesto, muestra expresamente su intención de imponer la pena mínima.

Aplicando la regla del concurso, el límite mínimo de la pena correspondiente al recurrente tendría que ser superior a esta última pena - que es, según lo expuesto, la que corresponde, en concreto, a la infracción más grave- esto es, cuatro años, seis meses y un día de prisión y ocho años y un día de inhabilitación.

La pena correspondiente por su parte al delito de prevaricación continuada, concurriendo idénticas circunstancias, sería la de 8 años y seis meses de inhabilitación especial. La suma de esta con la correspondiente al delito de malversación sería la pena máxima para el concurso.

A la vista de lo expuesto y reiterando que es clara la intención del Tribunal a quo de imponer la pena mínima, esta debe quedar fijada en cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años y un día.

En consecuencia se estima el motivo sexto del recurso formulado por Hernan.”.

Esta es una de esas reglas que pasan sin pena ni gloria por las redacciones de los periódicos, pero que acaban teniendo una incidencia más que real en la aplicación de los delitos más complejos, que son los que cometen, precisamente, el blanco por excelencia de los buenos fiscales (en el concreto caso expuesto, 7 meses menos de prisión por cabeza a cada condenado).

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lunes, 6 de marzo de 2017

Delitos fiscales (XIII): estimación indirecta, delito continuado, intereses de demora



La STS 482/2017, de 15-II, ponente Excmo. Andrés Martínez de Arrieta, confirma la condena a un abogado que dirigía actividades de prostitución por tres delitos fiscales, dos de especial gravedad (+ 600.000 € defraudados, 3 años de prisión por cada uno) y uno ordinario (año y medio de prisión).

Esta sentencia es muy interesante porque toca bastantes puntos.

Licitud de la estimación indirecta de la cuota defraudada; aplicable a tributos devengados con anterioridad a 2010 (FJ 5º y no está de más echarle un ojo al FJ 10º sobre el art. 53 de la Ley General Tributaria):
QUINTO.- Denuncia en el quinto de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en lo referente a la determinación de la cuota defraudada correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008.

Señala el recurrente que el tribunal de instancia vulnera su derecho a la presunción de inocencia al acoger para la determinación de la cuota el método de la estimación indirecta cuando esto no era aplicable, dado que el recurrente no era culpable de obstruir la declaración de ingresos, al tener su documentación intervenida.

Además, por no garantizar el método la correcta enervación del derecho en el ámbito penal de la jurisdicción. Abordaremos ambas cuestiones. En primer lugar, es preciso determinar las posibilidades de aplicación de ese método de determinación de las cuotas tributarias. El art. 53 de la Ley general tributaria diseña el método de estimación indirecta que se aplicará cuando la administración tributaria no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Falta de presentación de declaraciones o presentación de declaraciones incompletas o inexactas.
b) Resistencia, obstrucción, excusa o negativa a la actuación inspectora.
c) Incumplimiento sustancial de las obligaciones contables o registrales.
d) Desaparición o destrucción, aun por causa de fuerza mayor, de los libros y registros contables o de los justificantes de las operaciones anotadas en los mismos.
Señala, a continuación, que las bases o rendimientos se determinarán mediante la aplicación de cualquiera de los siguientes medios o de varios de ellos conjuntamente:
a) Aplicación de los datos y antecedentes disponibles que sean relevantes al efecto.
b) Utilización de aquellos elementos que indirectamente acrediten la existencia de los bienes y de las rentas, así como de los ingresos, ventas, costes y rendimientos que sean normales en el respectivo sector económico, atendidas las dimensiones de las unidades productivas o familiares que deban compararse en términos tributarios.
c) Valoración de las magnitudes, índices, módulos o datos que concurran en los respectivos obligados tributarios, según los datos o antecedentes que se posean de supuestos similares o equivalentes.

La utilización de este método en el orden penal de la jurisdicción ha sido declarada de forma reiterada por esta Sala (STS 2115/2003 de .3 de enero de 2003), si bien es preciso informarlo de las exigencias derivadas del proceso penal, entre ellas las resultantes de la prueba indiciaria. A esta jurisprudencia se refiere el tribunal de instancia en el fundamento sexto de la sentencia. Pues bien, en orden a las objeciones que plantea el recurrente es preciso desvanecer un error que expresa. Afirma que no obstaculizó la indagación tributaria, sino que no disponía de la documentación que había sido intervenida en otro proceso, es por ello que no podía utilizarse el método de estimación directa, pues él no era culpable de no disponer de la documentación y, en todo caso, no pudo contradecir la acción inspectora.

La objeción carece de relevancia penal. La documentación, efectivamente intervenida, estuvo a disposición del recurrente y su representación procesal durante la tramitación de la causa, cinco años, y sobre ella el recurrente, y sus medios de defensa pudieron articular la alternativa tributaria que tuvieran por conveniente, sin perjuicio de recordar que el titular del negocio generador de los ingresos que dan soporte a la obligación tributaria era el recurrente el cual, como titular del negocio, pudo articular una defensa de sus intereses tributarios y penales en esta causa y ante la administración tributaria. La documentación, aunque intervenida, podía ser empleada para su defensa ante la Administración tributaria y, ante, el enjuiciamiento. Por lo que se refiere el cuestionamiento del método de estimación indirecta, el motivo también se desestima.

La actuación de este método resulta de la inexistencia de contabilidad durante los años 2007 y 2008, y permite constatar que de la existente en el año 2009, el recurrente emplea un método de caja única de todas sus sociedades, confundiendo en su documentación gastos de naturaleza personal y los de las sociedades que gerenciaba, sistema de caja única que propicia la imputación de los ingresos a la renta personal del acusado de la que la administración tributaria deduce, y extiende esa deducción, a los ingresos correspondientes a la explotación del negocio, en tanto que aparta de esa deducción gastos que considera personales, y esas deducciones las imputa a los años anteriores respecto a los que no existe documentación.

El recurrente se limita a cuestionar el método de estimación indirecta y a criticar que el relato fáctico sea una transposición de la documentación aportada por la Agencia tributaria y concluye ofertando una nueva base imponible sobre la argumentación consistente en afirmar los ingresos en los términos de la sentencia y restar los gastos, sin referencia alguna a los que no sean deducibles. La Agencia tributaria, recoge los ingresos de 2007 y 2008 de la documentación analizada e intervenida y declara como gastos deducibles, ante la ausencia de una contabilidad, una estimación que deduce desde los gastos deducibles de 2009 que los lleva, en la proporción correspondiente a los ingresos, en las dos anualidades anteriores. El criterio de llevar a las anualidades de 2007 y 2008, respecto de la que no existe reflejo documental, los gastos documentados del 2009 es razonable, pues el negocio generador de ingresos es el mismo y no hay variaciones relevantes.

El método de estimación indirecta es aplicado en la liquidación del impuesto ante la ausencia de una contabilidad adecuada y ante la constatación de una confusión de los patrimonios del recurrente y de sus empresas. El tribunal ha optado por la expresión de los ingresos y bases imponibles suministradas por la administración tributaria frente a la que el recurrente no opone una alternativa ni un cuestionamiento, aparte del genérico derivado de la ausencia de una determinación basada en la falta de soporte documental de las partidas. La única objeción que indica en la casación es la de afirmar que a los ingresos declarados hay que restar los gastos existentes, en una relación de gastos que el tribunal considera no acreditados y ser los de 2009, propios de esa anualidad, no imputables a las anteriores, afirmación que realiza sin ningún soporte documental ni lógico salvo el de su afirmación.

En todo caso, sí conviene precisar que en esta materia de cumplimiento de las obligaciones fiscales no es de mejor condición el contribuyente que no cumple sus obligaciones, entre ellas el llevar la precisa contabilidad y la documentación de sus obligaciones frente al contribuyente observante de la norma. El incumplimiento de la obligación supone la actuación de los mecanismos de control precisos para asegurar el pago de las obligaciones tributarias, como todo ciudadano, asumiendo métodos, como el de la estimación indirecta del que debe hacerse un uso ponderado, en los términos que señala la ley tributaria en el art. 158 de la ley general tributaria a los que se sujeta la administración tributaria en un ejercicio de su función, que el recurrente no discute, y que por su racionalidad son admitidos por el tribunal de instancia en una argumentación a la que el recurrente opone la falta de acreditación de la no consideración de algunos gastos como no deducibles, sin mayor argumento que el de su exposición.

Por el contrario, la administración tributaria realiza un cálculo ponderado, representándose la mayor favorabilidad al contribuyente, y teniendo en cuenta anualidades próximas en una actividad negocial de difícil control por la administración tributaria que debe atender, sobre todo, a los ingresos por tarjetas de crédito que dejan un rastro en la facturación.

El tribunal se basa en la documental de la administración tributaria que lo realiza desde un apoyo legal, el de la estimación indirecta soportada en la documentación de anualidades posteriores y cercanas a las de los años 2007 y 2008, criterio que razonable y derivado de la necesidad de fijar una base imponible de acuerdo a criterios de legalidad y razonabilidad no discutidos en el recurso.”.

Levantamiento del velo (final del FJ 9º):
En lo que sí tiene razón la impugnación es en el cuestionamiento de la doctrina del levantamiento del velo que el tribunal emplea para indagar los ingresos y gastos de la realidad negocial. Como señala el Ministerio fiscal en su informe, no se trata de descubrir quien es el verdadero titular de una organización empresarial, pues en el caso se conoce y así se declara que era el acusado quien dirigía el entramado de sociedades para explotar un negocio de prostitución percibiendo directamente las ganancias, que se las quedaba directamente sin pagar los tributos correspondientes con los que sufragaba sus gastos personales.

El relato fáctico es claro en la descripción de una actividad negocial realizada personalmente por el acusado que se sirve de un entramado de empresas para enmascarar una actividad pero que aparece descrita en el relato fáctico como actividad personal generadora de ingresos que han de tributar de acuerdo al IRPF.”.

Delito continuado, inaplicable en estos delitos (FJ 11º):
DÉCIMO PRIMERO.- Considera el recurrente erróneamente inaplicado el art. 74 del Código penal . Entiende que los tres delitos fiscales, correspondientes a las tres anualidades, deben concurrir como un único delito continuado.

Para la respuesta a la impugnación forzosamente hemos de remitirnos a nuestros antecedentes jurisprudenciales. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las peculiaridades que presentan los delitos contra la Hacienda Pública en relación a la continuidad delictiva.

Así, en la Sentencia 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , se declara que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente (sentencias números 1629/2001, 2476/2001 y 2115/2002 ) que la definición legal y la naturaleza del delito fiscal impiden la aplicación del delito continuado. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 2476/2001 , "aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusión del pago de tributos- tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de concurso real, la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala que, en Sentencias como las 1493/1999 y 20/2001, ha castigado por separado los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado".

En la Sentencia 1629/2001, de 10 de octubre, en la que se planteó expresamente el problema de la continuidad del delito fiscal, se resuelve en sentido negativo razonando que cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del pago de tributos se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo, de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en Sentencia de 9/03/1993, para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. Se establece en el mencionado apartado 2 del art. 305 CP que, a los efectos de determinar la cuantía de quince millones de pesetas, a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado".

La Sentencia 611/2008, de 29 de mayo, recuerda reiterada doctrina de esta Sala que limita la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos contra la Hacienda Pública, como es exponente la Sentencia 737/2006, de 20 de junio, en la que se expresa que el motivo contradice una firme línea jurisprudencial que niega la posibilidad de delito continuado en los delitos de defraudación tributaria, cuando se refiere a distintos periodos impositivos, con la base del principio de estanqueidad impositiva. Así en la Sentencia de esta Sala 2115/2002, de 3 de enero de 2003, se declara que, a los efectos de determinar la cuantía a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Con igual criterio se expresa la Sentencia 952/2006, de 6 de octubre, que refiere anteriores sentencias que excluyen con carácter general la posibilidad de aplicar el delito continuado.

En la 1629/2001 se afirma que "se cometerán por regla varios hechos independientes", y la 2476/2001, nos dice que la naturaleza del tipo ".... da al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible, con la continuidad delictiva" y ello por razón de "... la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados... condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso plazos de declaración y calendarios diversos...".

Los hechos que se declaran probados se refieren a defraudaciones a la Hacienda Pública cometidos en distintos periodos o ejercicios fiscales y asimismo concurre diversidad en los deberes fiscales que son vulnerados, lo que impide, acorde con la doctrina expresada, la continuidad delictiva que postula el recurrente.”.

Art. 53. 3 Cp, el arresto sustitutorio lo es para cada delito individual, no aplicable sólo en el supuesto de que una de las penas supere, por sí misma, los 5 años de prisión (FJ 12º):
DÉCIMO SEGUNDO.- En el último de los motivos de su oposición denuncia un error de derecho del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 53.2 del Código penal . Entiende, y es el fundamento de su pretensión revisora, que el arresto sustitutorio declarado en la sentencia es improcedente pues al haber sido condenado a tres penas privativas de libertad correspondientes a tres delitos contra la hacienda pública y superar la suma de las tres condenas siete años y medio de prisión, no es procedente el señalamiento de un arresto sustitutorio que excede de la limitación de cónico años. Además, entiende que la suma de los arrestos sustitutorios impuestos, 1 año y medio, correspondientes a tres arrestos sustitutorios de seis meses cada uno por cada delito, supera el límite de 1 año revisto en el art. 53.2 del Código penal. El motivo se desestima con remisión a la interpretación jurisprudencial expresada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, desarrollado en la STS 449/2006, de 17 de abril.

El art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal. Dicho precepto, en su redacción vigente (no aplicable a este caso), lo eleva a cinco años de prisión (LO 15/2003).
"En los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP". El criterio interpretativo es congruente con la previsión del Código que no refiere una fórmula de acumulación de penas de multa en caso de concurrencia, previsión que sí se establece respecto de las penas privativas de libertad.”.

Recurso del Abogado del Estado, único motivo que se estima, la condena debe incluir los intereses de demora tributarios (FJ 13º):
DÉCIMO TERCERO.- La abogacía del Estado formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia el error en la aplicación de la norma penal sustantiva, el art. 305 del Código penal, el 58 de la Ley general tributaria y el 576 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Sostiene que el error se produce cuando la sentencia, que ha condenado al acusado como autor de tres delitos contra la hacienda pública no incluye en la condena la obligación de satisfacer los intereses de demora de la deuda tributaria que dispone el art. 58 de la Ley general tributaria, estableciendo el interés legal desde el día de comisión del delito, si bien en el fallo omite toda declaración al respecto.

En apoyo argumental del motivo cita la STS 832/2013, de 24 de octubre que analiza la anterior dirección jurisprudencial en la que se apoya la sentencia impugnada y desde la regulación contenida en los arts. 58 de la Ley general tributaria y del art. 305. 7 Cp, que incluye en la deuda tributara los intereses de demora. Esta Sala ha declarado que es de aplicación respecto de las deudas con Hacienda, anteriores y posteriores a la reforma de este precepto operada por la LO 5/2010, que incluyó en la responsabilidad civil derivada del delito los intereses de demora de conformidad con el art. 58 de la Ley general tributaria . Con relación a las posteriores a 2010, porque así lo establece la norma penal aplicable, el art. 305 Cp. y con relación a los anteriores porque al tratarse de una norma que afecta a la responsabilidad civil derivada del delito la norma aplicable a ese tipo de responsabilidad estable, de forma expresa, que los intereses son los de demora. No se trata, por lo tanto, de una norma de carácter penal a la que la interdicción de la retroactividad no permite su aplicación en supuestos anteriores a la promulgación del actual 305 del Código penal, sino de una norma civil al que es de aplicación la normativa que, de forma específica, regula los intereses en caso de impago de la deuda tributaria.

Como dijimos en la STS 832/2013 , la aplicación de este precepto no sólo se refiere a las infracciones tributarias posteriores a la reforma de 2010, sino que el carácter de norma en blanco del delito fiscal permite que la norma tributaria sea de aplicación antes y después de la reforma de 2010 y el art. 58 de la Ley general tributaria es claro al incluir en la deuda tributaria los intereses de demora, al dispones que la deuda tributaria. estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta y además, por: a) el interés de demora. b) los recargos por declaración extemporánea. c) los recargos del período ejecutivo. d) los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos.”.

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