lunes, 8 de mayo de 2017

Derecho penal de la persona jurídica: el nuevo terror de fusiones y adquisiciones


(Fusiones y adquisiciones, descripción gráfica)
Los grandes despachos y consultoras tienen un especial cariño a un departamento que les deja mucho dinero; no es otro que Fusiones y adquisiciones, muchas veces leído con las siglas M&A (mergers and acquisitions).

Como recordarán los lectores, desde la LO 5/2010 se introduce, entre otras muchas cuestiones relativas a las personas jurídicas, el novedoso art. 130. 2 Cp, la sucesión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, en la línea de muchas otras normas, como el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o el art. 40 de la Ley General Tributaria. El sentido es claro: si debes algo a los trabajadores o a Hacienda, una fusión, un cambio de nombre o lo que uno se quiera imaginar, no puede ser excusa para hacer frente a dichos derechos de los trabajadores o de la AEAT a cobrar sus impuestos. Otro tanto pasa con dicho art. 130. 2 Cp: no se va a librar la empresa por el solo hecho de cambiar de tipología, ser absorbida, etc.

Señala el art. 130. 2 Cp:
2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.”.

Lo cierto es que a este artículo le estaba sacando mucho jugo con las descapitalizaciones de empresas, como puede ser el caso de quien despatrimonializa una sociedad y pasa sus activos (trabajadores, clientes, dinero, etc.), a otra empresa, a veces de la competencia, para dejar con un palmo de narices a sus acreedores.

Sin embargo, no hace mucho me enteré de la existencia de un procedimiento, en el que no soy el fiscal asignado, que consistiría, en esencia y por lo que me han contado, en la absorción de una empresa A de telecomunicaciones por otra B, del mismo ramo de negocio, resultando que con posterioridad a la absorción mercantil se presenta querella contra A por delito de los que puede dar lugar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Debe notarse que las consecuencias para B pueden ser terroríficas: el art. 71. 1 a) del proyecto de ley de contratos del sector público (ver enlace AQUÍ y AQUÍ), contiene la siguiente maravilla que va a dar el espaldarazo necesario al compliance:
La prohibición de contratar alcanzará, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente, a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado”.

Prohibición de contratar con el sector público. Casi nada para un número muy considerable de empresas de este país. Vaya por delante que viene de transposición de dos directivas UE, con lo que va a entrar en vigor aunque se diese la disolución de las Cortes Generales.

A esto le añadimos que para obtener la eximente tanto el art. 31 bis 2 como el art. 31 bis 4 Cp exigen que la implantación de los planes de cumplimiento y el resto de los requisitos debe ser ANTERIOR a la comisión del delito, con lo que, en caso de implementación tardía, sólo se tiene derecho a la atenuante, pero eso conlleva la condena y la inhabilitación para contratar con el sector público.

En fin, va a ser muy interesante ver cómo previene una empresa la absorción, fusión, escisión, etc., y qué hace como surja un evento de estas características (¿pedir la nulidad en vía civil del contrato de adquisición?).

Debemos tener en cuenta que el ya citado 130. 2 Cp habla sólo de moderación de la RPPJ, pero no de su eliminación, pues claro es el inciso “El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.

(La prueba de que las cosas siempre pueden empeorar)
 


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1 comentario:

  1. De verdad, qué calidad tiene este blog

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