miércoles, 30 de marzo de 2016

Otra condena por phishing informático bancario (blanqueo)

(Que conste que esta imagen fue parte de un bulo)
Teoría general sobre el phishing bancario -> POST AQUÍ.

Sentencia del supremo confirmando la condena por estafa por esta conducta -> POST AQUÍ.

La reciente STS 822/2016, de 4-III, ponente Excmo. Luciano Varela, confirma una sentencia de la Audiencia de Álava, que condena a un sujeto que se colocó en la posición de “mula” (ver el primer enlace).

Ante todo, creo que es la propia judicatura la que tendría que aclararse, más que nada por razones de seguridad jurídica (art. 9 CE), si la conducta es estafa, blanqueo doloso (o con dolo eventual), blanqueo imprudente, o no es nada. Se pueden encontrar sentencias para los cuatro gustos.


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martes, 29 de marzo de 2016

Confirmada la no investigación del Club Atlético Osasuna

(Tocará seguir esperando investigaciones a PJ de oficio por los jueces)
Gracias a Confilegal nos enteramos de que la Audiencia de Pamplona, en tiempo record, ha confirmado la resolución de un Juzgado de Instrucción de la capital de Navarra, que ya examinamos en ESTE POST.

El auto, como hemos dicho publicado por Confilegal, se puede leer AQUÍ.

Realmente, el auto me deja un muy mal sabor de boca. A todo lo que ya se dijo respecto del auto original, le añadimos que la Audiencia, ha resuelto en tiempo record. Si el auto original es de 11-I-2016, el de la Audiencia es de 22-III-2016. Se lo tendré que pasar a bastantes magistrados, cuyas Audiencias tardan muchos meses, si no un año, en resolver los recursos de apelación, máxime teniendo en cuenta que se ha resuelto, entre tanto, otro recurso de reforma. Para que luego la Judicatura se queje de la ausencia de medios: no hay tal falta de jueces como se dice; hay órganos que trabajan a la velocidad de la luz y otros que les cuesta la propia vida, nada más.

Descendiendo al contenido de este curioso auto, no deja de ser sorprendente, tal y como ya comenté respecto al original, que el Osasuna, que era hasta ese momento acusación particular, pueda aportar prueba como defensa sin haber sido formalmente imputado/investigado, concretamente protocolos de cumplimiento normativo.

Recurren la Fiscalía y la Liga de Fútbol Profesional el auto original y el que resuelve la apelación se descuelga por alegaciones jurídicas un tanto singulares.

En resumidas cuentas, f. 7-8, se dice que el delito se ha cometido por los directivos, pero una especie de encargado que había, previsto a nivel estatutario, no pudo saber nada, al igual que los informes de la auditoría interna no mostraron fallo (cáspita, ahora que lo recuerdo Deloitte le hizo una auditoría fetén a Bankia y resultó tener un agujero más grande que el del Titanic; sin embargo sí ha habido imputaciones en el caso de Bankia).

Otro hallazgo cuando menos singular es sostener, primer párrafo del f. 9, que el amañar partidos de fútbol no reporta beneficios al club que acaba permaneciendo en primera división. Amaños cifrados por la Fiscalía, f. 10, en 400.000, 250.000 y 250.000 €.

Los FJ 5º y ss son los que incorporan la fundamentación jurídica de rechazo de los recursos. Y en mi opinión coge la Audiencia el rábano por las hojas. Citando la STS de 29-II-2016, señala que el instructor ha valorado que había mecanismos de control dentro del club de fútbol (lo cual no deja de ser discutible si se está investigando a personas físicas por precisamente haber amañado partidos).

Una perla (f. 26):
habrá de concluirse que no puede afirmarse como requisito para integrar la responsabilidad penal de la persona jurídica que por el CAOsasuna se hubiera incurrido en un ausencia de un adecuado control para la evitación de la conducta delictiva analizada (corrupción deportiva), si tenemos en cuenta como antes hemos indicado que la norma referida en el Código Penal en el artículo 31 bis no es específica y no se invoca ninguna otra normativa de rango inferior que revelase un incumplimiento sobre un adecuado sistema de control.

Si a ello unimos además que en todo caso se cumplió por el Club Atlético Osasuna la normativa que impone el Reglamento de Control Económico de la Liga de Fútbol Profesional, habrá de concluirse que no existen indicios de responsabilidad penal en el CAOsasuna por la conducta realizada por determinados directivos del mismo, pues en definitiva no puede afirmarse que el club careciese a los efectos de exigencia de responsabilidad penal del artículo 31 bis de unos adecuados mecanismos de control, que siéndoles exigibles para evitar los delitos se hubieran incumplido o evitado su cumplimiento, ni tampoco se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancias que justificase desde un punto de vista razonable el disponer del fortalecimiento de los mecanismos que había funcionado hasta la fecha, y debiendo hacerse no se dispuso esa actuación.”.

En resumidas cuentas, habiéndose constatado indiciariamente que hay delito cometido por personas físicas, se sostiene que no lo hay de la persona jurídica por el hecho de que había controles y no se la llama a declarar para que se explique y para que las acusaciones puedan proponer prueba, porque se supone que la instrucción va precisamente de eso.

En otras palabras, si un día riñen un ciudadano y un policía y este último le descerraja un tiro, si el sindicato policial personado como acusación particular se opone a que se llame a declarar al policía porque hay mecanismos internos de control (asuntos internos, etc.), y nos dice ya que concurre la causa de justificación, con un razonamiento paralelo al de la Audiencia de Pamplona, nos quedaremos sin interrogar al policía para que se explique y nos diga si concurrían o no los elementos (tal vez la legítima defensa/plan de cumplimiento era puro maquillaje), y sobre eso proponer prueba.

Es muy lamentable que está empezando a pasar como con los delitos fiscales, delitos que sólo cometen las PYMES, porque para las grandes todo es “interpretaciones jurídicamente discutibles de cómo tributar”, que elimina el dolo.

Lo único que me alegra de todo esto es ver que la Fiscalía recurrió. Y no puedo sino acordarme del informe de la OCDE de 2014 que nos puntuó negativamente porque en 5 años aún no se había condenado a ninguna empresa española por sobornos; porque los anglos están un poco hasta las narices de que sus empresas tengan que cumplir a rajatabla o se exponen a penas de prisión de verdad (y no lo que tenemos en España, que empieza por necesitar de condenas) y multas y otras sanciones para las PJ, mientras en países como el nuestro no se está respondiendo.

Por no recordar el tenebroso punto 96 del último informe del GRECO (Consejo de Europa):
96. Los casos de corrupción no son una excepción y existe una gran preocupación por la duración de los mismos. Se informó al EEG de que los tribunales se han visto inundados con unos 800 casos de corrupción durante los últimos cinco años y solamente unos pocos han dado lugar a condena o llegado a una conclusión. Los problemas parecen surgir, sobre todo, en la fase de investigación pero no parece que exista ninguna dificultad con la duración de los propios juicios. Parece que las investigaciones tienen tendencia a proliferar y a convertirse en investigaciones de cada posible aspecto de la cuestión investigada. El origen de esto parece ser una combinación del principio de legalidad aplicado en España en términos muy estrictos que exige que cada delito sea investigado y enjuiciado, y el control del juez instructor sobre la investigación – o, al menos una falta de claridad en el reparto de responsabilidades entre el fiscal y el juez. La reforma actual del Poder Judicial estudia este problema y se ha propuesto varias iniciativas para combatirlo, incluida la de recurrir a mecanismos de solución alternativa, despenalizar ciertos delitos menores (faltas), aumentar las tasas judiciales y limitar la asistencia jurídica gratuita a personas con bajos niveles de ingresos, reorganizar las estructuras judiciales, priorizar casos, etc. Además, se informó al EEG de que se habían presentado propuestas para controlar la investigación en manos del fiscal con el fin de darle poder para elegir qué cargos investigar y procesar en lugar de exigirle que investigue o acuse de múltiples delitos que a su vez podrían crear complicaciones innecesarias y una pesada investigación y juicio. El EEG alienta a las autoridades a abordar este tema como una prioridad, puesto que socava profundamente la confianza de los ciudadanos en la Justicia, como lo demuestran repetitivamente las encuestas.”.

Pero, eso sí, como carecemos de independencia (según se dice) y los jueces no, tocará callar. Y mientras en todo el mundo, menos en Eslovaquia y aquí, instruyendo la Fiscalía.

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lunes, 28 de marzo de 2016

La tercera sentencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

(Santiago de Chile)
Ya hablamos en ESTE POST de septiembre de 2015 de la primera sentencia que afectó a las personas jurídicas. Respecto a la segunda, de 29-II-2016, hablaremos en breve.

La tercera sentencia, objeto de este post, es la STS 966/2016, de 16-III, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que revoca una sentencia de la Audiencia de Cáceres. La sentencia recurrida había condenado a dos sujetos a dos años de prisión y a una empresa a 24.000 € de multa (triple de los 8.000 € estafados).

De los hechos probados me quedo con:
Viprés inmobiliaria, aunque operaba con tal nombre comercial en su intervención profesional de intermediación en el tráfico inmobiliario, teniendo abierta, entre otras, la oficina al público en la calle Gil Cordero, 5 de Cáceres, a la que acudió Gerardo a hacer el encargo de venta de su piso, y Gloria para que le enseñasen ese piso para comprarlo para su hermano, la sociedad con personalidad jurídica que se encontraba bajo esa denominación era ANJUMA, GI. SL, cuyo representante legal es Blas ".”.

Y esto lo digo porque en la práctica no pocas veces se ven empresas con divergencia entre el nombre comercial y la denominación social, que es usada para intentar engañar al juez instructor para decirle que carece de personalidad jurídica (y en ese caso se podría aplicar, perfectamente, el art. 129 Cp LO 5/2010).

Lo relativo a la persona jurídica aparece a partir del FJ 5º o folios 13 y ss.

Una cuestión destacable, a la vez que discutible, es que el TS entra a valorar si hubo prueba de cargo suficiente o no, entendiendo que sí, para luego estimar que hubo falta de declaración de imputado. Es un poco como escribir de cara a la galería, cuando podían haber anulado la parte de la persona jurídica, sin más florituras, ahorrándose unos cuantos folios. Y se dice esto porque la sentencia de Cáceres es de 8-V-2015 y el TS resuelve el 16-III-2016, casi un año para resolver un recurso cuando se está pretendiendo que se instruya en 6 meses, que es la tarea realmente complicada.

El TS empieza recordando, citándose a sí mismo, que las PJ tienen exactamente los mismos derechos procesales que las personas físicas (f. 14). Pese a lo parco de la reforma de la Ley 37/2011, esto ya se aventura, realmente en el art. 409 bis LECRIM, que ya señala que la persona especialmente designada para representar físicamente en el juzgado a la PJ goza de los derechos del art. 24 CE.

A vueltas con la carga de la prueba, ya avanzado su contenido en la segunda sentencia, la de 29-II-2016, se insiste en que los requisitos para la Fiscalía van a ser los mismos para personas físicas que para jurídicas:
La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro.  Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado.

No es discutible -frente a lo que acontece en otros sistemas, como en el italiano, en el que la dogmática llega a hablar de un verdadero fraude de etiquetas  - que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas instaurado en España por las reformas de 2010 y 2015 es el propio de una responsabilidad penal. La Sala no puede identificarse con la tesis de que en el sistema español puede hablarse de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero no de un delito de las personas jurídicas. No hay responsabilidad penal sin delito precedente. Lo contrario abriría una peligrosísima vía con efectos irreversibles en los fundamentos mismos del sistema penal.

La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP ), exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Y, desde luego, la reivindicación de un mismo contenido material para el derecho a la presunción de inocencia, ya se proclame respecto de una persona física, ya para una persona jurídica, no puede interpretarse como una puerta abierta al privilegio procesal de la persona colectiva. Antes al contrario, la atribución de un doble significado a lo que constituye, no ya un derecho constitucional, sino un principio estructural del proceso penal, es lo que lleva implícito el riesgo de desvirtuar uno de los pilares del enjuiciamiento penal.

Sobre ese riesgo ya advirtió el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de reforma de 2015, cuyas palabras cobran ahora un especial valor: "... entiende el Consejo de Estado que esta deficiente redacción podría tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba que, con carácter general y dentro de los procesos penales, pesa sobre la acusación y se proyecta sobre la totalidad de los elementos de la conducta delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto, el artículo 31 bis.2 del CP podría llevar a la conclusión de que, debido a que la existencia del programa de compliance se erige en una circunstancia obstativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de compliance o su inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras".

La Sala considera que el debate sobre quién ha de probar y qué  ha de ser probado no puede ser abordado en el proceso penal con la metodología que es propia de otros órdenes jurisdiccionales. Los valores que convergen en el proceso penal obligan a modular el significado de algunos principios que, en otros órdenes, pueden llegar a ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en el principio de preclusión, que no es otra cosa que una pauta de ordenación de las distintas secuencias temporales del proceso. Lo mismo puede decirse respecto del entendimiento clásico de la teoría sobre la carga de la prueba. La lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado. Pero sin adentrarnos en debates que desbordarían el objeto del presente recurso, lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídica, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado criterio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados 2 y 3 del art. 31 bis. En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes,  ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias,  de causas de exclusión de la culpabilidad  o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo,  la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal.

En efecto, de hacerlo así se estaría olvidando que, sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan "... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso".  Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. La pregunta es obvia: ¿puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no incluye la acreditación de que ese incumplimiento de los deberes de supervisión es grave?

En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.”.

A finales del f. 16 aparece otro de los grandes problemas: el conflicto de intereses que puede surgir cuando se presenta en la misma persona el investigado como persona física y como persona especialmente designada para representar a la PJ.

La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.

En el caso que nos ocupa, es palmario que la representación legal de ANJUMA G.I. S.L  no debería haber sido asumida por Blas. La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado. Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención no existe constancia de esa colisión de intereses. Es seguro que a ello habrá contribuido la insuficiencia argumental con la que en el último párrafo del FJ 5º de la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial pretende justificar la declaración de responsabilidad penal de ANJUMA G.I. S.L.

Sea como fuere, con independencia del desenlace del tercero de los motivos, en el que se ofrece la clave para la absolución de la persona jurídica condenada, el discurso argumental de la defensa de Blas , cuando sostiene la falta de pruebas acerca de la permanencia en su cargo de administrador de la entidad ANJUMA G.I S.L,  no puede ser aceptado. En la sentencia recurrida no se alude a protesta alguna que llegara a formularse en el acto del juicio oral. Como representante legal de ANJUMA G.I S.L  fue llamado a juicio y en tal carácter compareció. Se trata de una alegación sobrevenida y, por tanto, inatendible.”.

Realmente el TS anuncia el problema pero no da una solución. Por mi experiencia práctica, como quiera que todas las PJ que los jueces acaban investigándome son más bien pequeñas en cuanto a número de administradores, es un problema muy habitual. Como en el caso de esta sentencia, el mismo administrador se defiende a si mismo y a la PJ, habiendo o pudiendo concurrir un conflicto de intereses. Hay varias soluciones pero que pasan, necesariamente, por una reforma legal: 1) nombrar al compliance officer como representante (siempre que la empresa lo tenga, que aún no me he encontrado uno, y no se proceda a investigarle también), 2) nombrar una suerte de administrador concursal o análogo (que no conocerá realmente la empresa). Realmente, cualquier solución que se conciba en este campo va a tener desventajas.

A partir del f. 17 se entra a valorar el verdadero problema de este concreto caso: ni la instructora acordó la declaración de imputada de la PJ (hoy investigada), ni el Fiscal recurrió para revocar el auto de procedimiento abreviado, ni la Audiencia estimó el motivo y, ¡ojo!, ni el Fiscal del Supremo ve algo que es más claro y grande que el sol: la reforma de la Ley 37/2011, que ya ha llovido, IMPONE dicha declaración en los arts. 119 y 409 bis LECRIM.

A los ojos de un profano esto es un fraude de ley como una catedral: mal puede haber indefensión material cuando hay un escrito de acusación contra ti y respondes en el juicio, pero la hay  formal desde el momento en que no has podido proponer diligencias en instrucción. Está claro que en el presente caso es un fraude claro porque coinciden el administrador con el legal representante, pero el TS, y me parece absolutamente lógico, se agarra al criterio puramente formal: si tenemos un actor nuevo (persona jurídica), ha de tratársele con todas las dignidades en este procedimiento. F. 18:
Son, por tanto, dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados. La LO 1/2015, 30 de marzo, ha proclamado que el sentido de la reforma introducida en el art. 31 bis del CP no tiene otra justificación que "...llevar a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del <debido control>, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal [...]. Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial...".

Es cierto que la voluntad del legislador no es el único de los parámetros hermenéuticos cuando se trata de fijar el alcance de un precepto penal. Pero también lo es que ese pasaje de la exposición de motivos no puede interpretarse de otro modo que como el confesado propósito legislativo de apartar nuestro sistema de algún modelo comparado -es el caso, por ejemplo, del derecho italiano, más próximo a la responsabilidad administrativa- en el que, no sin viva polémica, el papel de la persona jurídica sólo se justifica por la oportunidad de demostrar que, pese a la comisión del hecho de referencia a cargo de la persona física, aquélla actuó con la debida diligencia en la organización de las medidas de cumplimiento, de gestión y de control.

La Sala no puede aceptar la idea que late en la argumentación del Fiscal -cuya brillantez expositiva no se cuestiona-, según la cual, siempre que se opte por un modelo de responsabilidad vicarial, la vigencia de algunos de los principios estructurales del proceso penal pasa a un segundo plano. La responsabilidad de las personas jurídicas -ya se suscriba un criterio vicarial, ya de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías. La imposición de cualquiera de las penas -que no medidas- del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.

Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro  sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio.

La queja del recurrente, cuando censura el no haber sido objeto de una imputación formal, ha de ser atendida. Y no es sino consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 409 bis del CP . En él se dispone que "... cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado". Esa declaración, como se desprende del enunciado legal, presupone una imputación formal, previa o simultánea, que ha de dirigirse "... a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización".  El hecho sobre el que ha de hacerse descansar la imputación no podrá prescindir, claro es, del delito de referencia atribuido a la persona física. Pero habrá de centrarse en su averiguación desde una perspectiva estructural. Se tratará, por tanto, de una indagación sobre aquellos elementos organizativo-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad en la empresa.

La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.”.

Digámosles adiós a esos 24.000 € que ha perdido el Estado por una cuestión que, de haber conocido la ley, no costaba más que unas pocas notificaciones más.

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miércoles, 23 de marzo de 2016

Las cloacas de la Administración (XIX): Balones que no son rematados a puerta (Blanqueo)


En la página web del CGPJ se puede encontrar la sentencia del TSJ de Aragón de 16-III-2018, donde se estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia Provincial, Tribunal del Jurado. Por cierto, sentencia nº 2 del año y dictada a 18-III para 5 magistrados. Es para sentir la presión del trabajo, como en los juzgados y fiscalías de provincias (para quien comente que esta sentencia son 52 folios hay que tener en cuenta que los 33 primeros son un copia-pega de la del Jurado).

La sentencia de instancia condenaba, f. 32 y ss de la enlazada, al director del Área de Cultura y Patrimonio de la Diputación Provincial de Aragón como autor: 1) de un delito continuado de malversación de caudales (74 y 432. 3 Cp), a 1 año de prisión y dos de inhabilitación y 2) de otro delito de blanqueo (301 Cp), a la pena de 1 mes y 15 días de prisión y 10.000 € de multa, así como a indemnizar a la Diputación en 37.975 €. Se le ha aplicado la atenuante muy cualificada de reparación del daño (21. 5 Cp).

La sentencia únicamente estima el recurso de la Fiscalía, modificando la condena en el siguiente aspecto (f. 52):
6. Condenar a AA BB CC, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, como autor de un delito de blanqueo de capitales a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de DIEZ MIL EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago.”.

Esto acontece porque se elimina la atenuante del delito de blanqueo. Y eso nos lleva a plantearnos cómo es que no se ha individualizado bien las penas.

Veamos lo que dice el art. 301 Cp, teniendo en cuenta que hay hechos que son posteriores a la LO 5/2010 (que entró en vigor el 23-XII-2010), por ejemplo de una exposición en junio de 2011 (f. 29) y otras:
1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.
También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.”.

La parte interesante es la de la negrita: si el blanqueo procede de delitos urbanísticos (Capítulo I) o de los arts. 419 y ss (Capítulos V y ss), la pena debe imponerse, a falta de atenuantes o agravantes en la mitad superior. En el caso que nos ocupa, sólo con el blanqueo, de 3 años y 3 meses de prisión a 6 años (y se le ha impuesto sólo 1, que unido a la pena de 1 año por la malversación nos dejará en que si paga la multa de 10.000 € no ingresará en prisión).

Con un poco de suerte la Fiscalía recurrirá en plazo esta cuestión tan objetiva, porque es la diferencia de ver reos o no.

Además, la pena de multa está también mal individualizada. Según los hechos probados, f. 32, “se apropió del dinero procedente de varias exposiciones organizadas y realizadas por la Diputación Provincial de Zaragoza en el Palacio de Sástago por importe de 37.975 euros y 15.190 €”, para señalar a continuación que “aplicó la cantidad apropiada en sufragar los gastos de compra y rehabilitación de una casa adquirida junto con su esposa DD EE FF en la zaragozana localidad de Fuendetodos”.

La multa, por tanto, ya habría tenido que ser de 37.975 € y 15.190 € en el caso de aplicar el tanto de la multa sobre lo blanqueado. Pero es que, de aplicar la multa en la mitad superior, tal y como indica el último inciso del 301. 1 Cp, al menos tendría que haber sido del duplo de esas cantidades.

No consta tampoco que se siguiera procedimiento contra la esposa, que es de suponer que sabría qué dinero tenían lícito en casa o no, pero habría que conocer toda la documentación de la causa. Editado: En el f. 42 se dice que se fueron haciendo ingresos de 3.000 € tanto en cuentas propias como en las de la esposa.

Y ahora vemos la fundamentación para imponer 1 año (f. 48), que ni habla del subtipo agravado que hemos puesto en negrita ni entra a justificar demasiado:
Sentado lo anterior, procede revocar la sentencia apelada en este punto para, en su lugar, condenar a AA BB CC como autor de un delito de blanqueo de capitales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y para la individualización de la pena debe tenerse en cuenta las circunstancias expuestas en la sentencia impugnada, y asimismo el hecho de no ser elevada la cantidad objeto de blanqueo, lo que lleva a la Sala a imponer la de un año de prisión, más las accesorias correspondientes”.

No deja de ser chocante que 1) ni uno de los 5 Magistrados se dé cuenta de la existencia del último inciso del 301. 1 Cp, que aunque se lo hubiera olvidado la Fiscalía, cosa que no se dice en la sentencia, podía haberse aplicado bien la tesis o bien en su extensión mínima, porque es aplicación legal directa,  2) que más allá del error, no deja de ser curioso que en una apropiación indebida continuada seguida de un blanqueo de capitales, la pena para cualquier mortal hubiera sido mucho más elevada en la práctica.

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martes, 22 de marzo de 2016

Individualización penológica a la baja y motivación (acostarse con menores sale gratis)


Hay quien me tilda de exagerado cuando sostengo que en este país parece que le van a matar a un juez a los hijos como meta a alguien en prisión en sentencia firme. Una realidad inmutable consiste en que, por mí, del Código penal bien se podrían eliminar los arcos penológicos, porque bastantes de los jueces tienden a imponer las penas mínimas. De nada sirve que el Cp prevea una pena de 1 a 4 años, o de 2 a 5; la resolución, invariablemente va a ser la misma: imponer la mínima.

Ejemplos, además bastante desagradables, he visto unos cuantos (que, por cierto, recurro siempre, pero las apelaciones tardan bastante en resolverse):
A) Delitos fiscales en los que, con penas de 1 a 4 años de prisión, se impone al condenado 1, equiparando a quien defrauda 120.000 € a Hacienda a quien roba un radio CD de un coche. Y más sangrante es que da igual que se defraude 120.001 € que 580.000 €, la pena es de 1 año. Aún aplicando dilaciones indebidas no cualificadas y teniendo todo el margen de 1 año a 2 años y medio, nuestros jueces eligen 1.
B) Profesor que abusa sexualmente de manera continuada de 4 alumnas según los hechos probados: 4 penas de multa. Conteniendo el delito pena alternativa entre la prisión y la multa, y afectando no a 1 menor 1 ocasión, sino, según los hechos probados, repito, a 4 alumnas durante un curso ¿4 penas de multa?
C) Famosa cantautora que blanquea un millón, que se dice pronto, y a la que tiene el tribunal, aún aplicándole las dilaciones indebidas, el arco de 6 meses a 3 años y 3 meses de prisión; resultado: 2 años para evitarle el ingreso (no contaban con que no pagó la multa con lo que tuvo que cumplir igualmente; ahora a ver qué pena le pido yo a quien “sólo” blanquea un coche o 50.000 €, teniendo en cuenta que el abogado, si es un poco hábil planteará el discriminatorio caso de la folclórica respecto a lo que le pide la Fiscalía).
Por cierto, porque siempre nos quejamos de la falta de medios: el magistrado, al rellenar la sentencia, no tiene sino que redactar un párrafo en un sentido u otro.

Otro problema básico, en mi opinión, es que la ejecutoria depende del mismo órgano que enjuicia. Esto da lugar a una dicotomía muy sencilla: ¿absuelvo y no hay nada que ejecutar, o condeno y tengo un problema de trabajo más (un preso al que puedo tener más tiempo de la cuenta, recursos, etc.)?

Pues bien, la STS 823/2016, de 3-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma una sentencia de la Audiencia de Lérida, en la que se impone 2 años de prisión a un tipo que acaba manteniendo relaciones sexuales con una chica de 12 años de edad.

Dice el FJ 1º:
El único motivo del recurso principal promovido por la acusación particular denuncia falta de motivación de la pena  concretamente impuesta. La Sala ha optado por el mínimo legal: dos años de prisión. Sobre la pena establecida en abstracto para el delito, que oscila entre ocho y doce años de prisión, ha efectuado una doble degradación como autoriza el aplicado art. 14.3 CP. Llega así a un marco penológico comprendido entre dos años y cuatro años menos un día. Dentro de esa horquilla ha elegido una duración de dos años.

El recurso de manera genérica protesta por la falta de justificación de esa muy sustancial rebaja. Aduce que los hechos son muy graves como evidencia la pena que en abstracto les asigna el legislador.

Ante esta queja solo podemos verificar si en efecto existe un déficit de motivación en la individualización penológica. Legalmente es obligada la rebaja en, al menos, un grado, (art. 14.3 cuya aplicabilidad no es cuestionada por el recurso).

La orfandad argumentativa en materia de penalidad conculca no solo el art. 72 CP, sino también preceptos constitucionales. El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE .

Ese deber adquiere toda su intensidad ante incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo previsto, sin embargo, una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar -ni exponer, en consecuencia-, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis.

Esto no significa que desde posiciones acusadoras sea inimpugnable la concreta individualización por deficiencias en su justificación; pero sí que será más difícil que ese tipo de razonamiento se abra paso en casación. Además, la respuesta final ha de ser muy probablemente diferente a la que se puede adoptar en los casos de recursos interpuestos desde la óptica de la defensa.
Hay que unir a ésta otra idea general para completar el telón de fondo que ha de presidir el discurso:
la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas; pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Sentada su trascendencia casacional, el defecto de falta de motivación puede desembocar en tres veredas diferentes. Todas han tenido algún reflejo en la jurisprudencia de esta Sala.

a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, predominantemente procesal aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo para subsanación del defecto. Esta será la única salida posible cuando la queja, siendo atendible, proviene de una acusación.

b) En ocasiones esta Sala se ha inclinado por casar la sentencia e imponer el mínimo legal, si el recurso proviene de la defensa. Esta fórmula evita retrasos pero no es extrapolable a la falta de motivación de una rebaja penológica. Es absurdo e inasumible que cuando es la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución sea anudar a la anorexia motivadora la eficacia de una "agravante" (¡!).

c) Otra tercera vía consiste en anular en ese particular la sentencia aunque con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una renovada individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. Pero otra vez lo que es admisible desde el prisma de la defensa, se hace inaceptable desde la otra perspectiva. Supone no solo usurpar esa atribución a la Sala de instancia, sino también privar a la defensa de la posibilidad de recurrir.

Adelantemos ya en este momento que esta consideración última aboca no solo a desestimar este motivo, sino también a rechazar la petición que realiza el Fiscal subsidiariamente en su escrito de adhesión al recurso: reindividualizar la pena por considerar que no se ajusta a la gravedad de los hechos. No es factible ese tipo de operación en casación pues nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada racionalmente.

Y no solo es legal (art. 14.3 CP) sino que está razonada de manera sucinta pero expresiva y suficiente en el fundamento de derecho cuarto: la Sala considera que la previsión legal penológica es exagerada. En lugar de hacer uso del art. 4.3 CP, explora las posibilidades que le brinda la dosimetría penal y busca el mínimo, pensando probablemente también en los arts. 80 y ss CP. Es una opción racional que podrá criticarse o compartirse más o menos, pero que no puede tacharse de arbitraria o ilógica o caprichosa. Es verdad que decir que "se estima adecuada y proporcional" no es motivación. Son afirmaciones apodícticas tras las que puede aparecer cualquier duración. Pero las razones que llevan a la Sala a pensar eso asoman en ese fundamento: reputa extremadamente grave la respuesta penal. Tratándose de justificar la imposición del mínimo legal es suficiente esa mención. Como decíamos antes, no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí.”.

Y ahora hagamos, como en los programas de fútbol, la moviola:
Se declara probado que una madre le dice a un joven que su hija tiene 12 años. Poco después los sorprenden teniendo relaciones sexuales.
La Audiencia dice que la previsión penológica (8 a 12 años de prisión) es exagerada.
La división de poderes de la Revolución Francesa se hunde en la miseria desde el momento en que los jueces, en vez de acatar la ley empiezan a determinar qué es o no justo y buscan argucias legales para inaplicarla. O sea, la judicatura se convierte en el Parlamento bis.
La Audiencia, habiéndose declarado como hecho probado que en el momento de mantener relaciones sexuales era plenamente consciente de que tenía 12 años, aún así, le aplica un error de prohibición vencible (no sabía al parecer el zagal que acostarse con menores de 13 años es delito en nuestro país).
La Audiencia, le aplica no la rebaja en un grado (pena de 4 a 8 años menos 1 día de prisión), sino que lo hace en dos grados (de 2 a 4 años menos 1 día de prisión).
La Audiencia justifica la pena mínima posible (2 años) con lo lacónico de que la previsión penológica es exagerada (motivación bien alejada de un Platón o un Kant).
El TS dice amén porque no ha habido un vacío ABSOLUTO de toda motivación (si es que a eso se le puede llamar motivación, que entiendo que ha de guardar relación con las circunstancias del autor y del hecho concreto y no sobre si el Parlamento se ha pasado de frenada o no; recordemos que la última reforma, de hecho, ha elevado el consentimiento sexual a los 16 años).
Siendo el único pronunciamiento en de los 2 años de prisión y las costas procesales (a lo que hay que añadir que le imponen las costas a la acusación particular en la casación, con lo que las risas del condenado han de ser bárbaras) podemos llegar a dos conclusiones pragmáticas, dado que no ingresará en prisión:
A) Que mantener relaciones sexuales con menores de 13 años sale algunas veces completamente gratis.
B) Que el lector se puede explicar por qué en ocasiones, y tan sólo en ocasiones, es posible ver reos.

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