miércoles, 16 de noviembre de 2016

Derecho penal de autor vs presunción de inocencia



La STS 4777/2016, de 4-XI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, anula en parte una condena por delitos sexuales relacionados con una relación educativa escolar. Se mantienen las condenas por cuatro delitos de agresión sexual y se absuelve en el Tribunal Supremo al profesor de los dos delitos de abusos sexuales. En la práctica, por la vía del 76 Cp, la pena a cumplir efectiva, doce años de prisión, no va a cambiar.

No voy a entrar aquí a desgranar el llamado Derecho penal de autor, que en realidad se guía por las tendencias del sujeto frente a lo que se considera que es el Derecho penal ortodoxo, basado en si el sujeto ha cometido el delito o no, sin más.

Al final del FJ 3º podemos leer (f. 7 de la sentencia):
C) La existencia de un expediente disciplinario incoado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, motivado por incidentes similares en los cursos escolares 2004-2005, desarrollado en el centro escolar DIRECCION007 y 2005-2006 en el centro DIRECCION009, es traída a colación por la Audiencia como un elemento periférico que corroboraría la tendencia del acusado a los abusos sobre menores. La Sala no puede identificarse con ese razonamiento. Y no sólo porque se sume de forma innecesaria al arsenal probatorio un expediente cuya resolución todavía no es firme al hallarse pendiente de recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa. O porque la denuncia remitida al Ministerio Fiscal fuera luego sobreseída por el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de  DIRECCION005. A nuestro juicio, hacer de ese expediente, todavía no definitivamente resuelto, un elemento de corroboración de las verdaderas pruebas objetivas, conduciría a una inadmisible aceptación del llamado  derecho penal de autor, en el que la responsabilidad por el hecho se ve desplazada por la responsabilidad por razón del sujeto, por su perfil o por su tendencia. Etiquetar a una persona, en atención a una responsabilidad administrativa todavía por definir -incluso, aunque hubiera sido ya resuelta- como delincuente sexual, nos retrotrae a una etapa de la criminología que, por más auge que quiera atribuirse a las corrientes neopositivistas, supone un retroceso en la evolución hacia un derecho penal más humano.

Nada de ello se opone a que la existencia de ese expediente y su ulterior revisión en vía contenciosa hubieran proporcionado el marco jurídico adecuado para la adopción, si así se estimaba procedente, de alguna medida cautelar de suspensión que impidiera, siempre de forma condicionada y temporal, el contacto del acusado con alumnos menores de edad. Tan llamativo como esa ausencia es el hecho de que el presente proceso no haya integrado en su objeto una acción civil de responsabilidad subsidiaria que hubiera permitido dilucidar, en su caso, la concurrencia de cualquier género de culpa in vigilando o in eligendo por parte de las autoridades administrativas que, conocedoras de aquellos antecedentes que afectaban a un funcionario interino, no adoptaron las medidas precisas para evitar su repetición.”.

Absolutamente de acuerdo con todo salvo con el hecho de que parece desconocer la Sala II de nuestro Tribunal Supremo que una resolución administrativa es firme y además plenamente ejecutiva al acabar la vía administrativa (privilegio de autotutela lo llaman), no siendo cierto que la mera presentación de un contencioso-administrativo tiña de duda al acto administrativo, sino desde que haya sentencia, salvo el supuesto de que el órgano jurisdiccional hubiese acordado una medida cautelar. No me extraña que una Sala de nuestro Tribunal Supremo caiga en un error tan grave, porque un tribunal relacionado con las garantías constitucionales es complicado que pueda ver con naturalidad esa aberración propia de la legalidad administrativa (presunción de legalidad de sus actos incluso previa a la eventual declaración jurisdiccional). Para ejemplo, dejamos el art. 48 de la LO 4/2010 de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía:
Las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía serán inmediatamente ejecutivas y su cumplimiento no se suspenderá por la interposición de  ningún tipo de recurso administrativo o judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta, en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil reparación.”.

En ese mismo sentido, Ley 39/2015 (que sustituye a la venerada 30/1992):
Art. 38 (Ejecutividad): “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”.

90. 3: “La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado.”.


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