martes, 26 de julio de 2016

¿Quién paga los desplazamientos del menor con motivo del divorcio?


La Sentencia del Tribunal Supremo de 26-V-2014, ponente Excmo. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Sala de lo Civil, introduce criterios de paridad y se aleja de un falso criterio machista (en realidad feminista), por el que el progenitor no custodio, usualmente el padre, tenía que correr con los desplazamientos de la recogida y devolución de los hijos de la pareja ahora divorciada.

Señala claramente el FJ 2º:
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.”.

En otras palabras, se acabó eso de que el no custodio deba hacerse cargo de idas y vueltas. Debe tenerse en cuenta, al igual que con el novedoso sistema de custodia compartida, que si la sentencia fue anterior a este acuerdo del TS y el sistema se impuso por un juez en su día (esto es, no hubo acuerdo expreso por los cónyuges), el perjudicado podría instar la modificación de medidas al ser un cambio sustancial operado por interpretación jurisprudencial (insisto, como está pasando con las custodias compartidas).

Los Fiscales que informen los divorcios, en caso de desacuerdo de los progenitores, deben conocer expresamente este acuerdo operado por interés casacional.


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jueves, 21 de julio de 2016

Nos vigilan

(Y que conste que el Gobierno nos está avisando)
Que este blog es leído es algo obvio; no en vano ha superado el millón cien mil visitas.

Sin embargo, como haría todo buen conspiranoico de lo que se quiera (existencia de los alienígenas, complots reptilianos, etc.), debo aportar un par de pruebas de lo más significativas. Por supuesto, se podrá pensar por quien se quiera que estamos ante simples casualidades.

Caso de debate primero:
La Fiscalía General del Estado publica el lunes 22-VI-2015 la Circular 3/2015 sobre el régimen transitorio de la nueva LO 1/2015.

El mismo jueves de esa semana, 25-VI-2015, publico un post sobre un, en mi opinión, notable error respecto al art. 306 Cp. Según la Circular ha quedado despenalizado el fraude contra los presupuestos de la UE no superior a 50.000 €. Tal y como analizo en mi post, es una conclusión errónea a la que han hecho llegar a la FGE.

El 1-VII-2015 colgaba en el blog una captura de reconocimiento de Roberto Guimerá, director de la sección penal de Editorial Sepin, que destacaba que se había anulado la Circular 3/2015 por un error en el 306 Cp. Creo que ha sido la primera vez en la historia que se anula una Circular de la Fiscalía, máxime a los nueve días de publicarse.

 
(Vale, Giorgio Tsoukalos, buscadle en Google, tendría en el canal Historia una explicación alternativa)

Caso de debate segundo:
El 13-VI-2016 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dicta la que se convierte en la cuarta sentencia relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El 22-VI-2016 publico mi post sobre la misma en el blog. Me encuentro ante una terrible paradoja: cinco Magistrados del Tribunal Supremo definen el fenómeno de hetero o auto responsabilidad, pero lo acaban llamando sistema vicarial. Es como decir que llueve y describir el desierto de Gobi. Me generó gran preocupación, y así lo expuse, que cinco Magistrados del Alto Tribunal bien desconocían los términos y fundamentos de su propia sentencia de pleno de 29-II-2016, o bien habían firmado la sentencia sin releérsela. Lo cierto es que el error era manifiesto.

Gracias a Ricardo Agud, abogado especializado en delincuencia económica al que sigo en redes sociales, me entero de que el Tribunal Supremo ha dictado un auto de aclaración, aunque en realidad sea de rectificación, de 28-VI-2016, que aprovechando en este caso un incidente de aclaración instado por la defensa, introduce:
No obstante lo anterior se advierte un error material respecto al cual procede la aclaración y subsanación a través del presente Auto. En el penúltimo párrafo del fundamento primero se indica erróneamente una opción del legislador por un sistema vicarial cuando, conforme se deduce del resto de la fundamentación, la opción es por un sistema de auto-responsabilidad. Así resulta de la propia fundamentación al afirmar que ambas, personas física y jurídica, responden por su propia responsabilidad en términos que definen, respectivamente, los arts. 28 y 31 bis CP.”.

Creo que no hace falta decir mucho más.

(Un post como este sólo puede acabar con el meme tradicional sobre conspiraciones)
 

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martes, 19 de julio de 2016

Denegación (in)motivada de prueba tecnológica a la defensa


La reciente STS 3164/2016, de 7-VII, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez, anula una sentencia de la Audiencia de Logroño.

Los hechos, en síntesis, versan sobre la condena de un Guardia de Caza, que denunció falsamente en 2011 a un cazador por estar con perros en una zona plantada, negarse a exhibir el morral, y que llegó a insultarle. Se le condena como autor de una falsedad documental a 3 años de prisión.

Lo relevante es que la defensa del Guardia pidió la geolocalización de varias llamadas que tuvo de manera casi continua, para probar que efectivamente se encontraba en el coto y una serie de documentos administrativos para probar la mala relación del denunciado (ahora acusación particular), con él.

El Juzgado Instructor denegó la diligencia complementaria, esto es, pedida en el escrito de defensa. La Audiencia confirmó la denegación y elevados los autos aconteció:
Pero otra cosa hay que decir de lo decidido por esta en el auto de 29 de julio de 2015, al pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas propuestas por las partes.

En esa resolución, citando el art. 785,1º Lecrim , luego de afirmar que el tribunal debe pronunciarse al respecto en virtud de una valoración, con amplitud de criterio, a fin de garantizar el derecho constitucional en juego, en el caso de los medios de prueba de que aquí se trata, lo que hay es la manifestación de que "procede rechazar la prueba documental del apartado 4 de la defensa por improcedente". Es todo.

"Improcedente" es lo no conforme a razón o a derecho. Y aplicando este criterio al asunto a examen, ciertamente, no cabe decir que la proposición de la actividad probatoria excluida fuera irrazonable. En efecto, pues su pertinencia, esto es, la relación con el thema probandum resultaba más que patente, y la relevancia para la parte interesada estaba también fuera de duda, por la ausencia de otros medios aptos para contrastar la veracidad de las plurales afirmaciones favorables a la acusación, más allá de la palabra del propio imputado. Por otro lado, la conformidad a derecho tampoco parece cuestionable, pues no cabía apreciar ninguna desproporción en lo solicitado, cuando había en juego una petición de pena de tres años y seis meses de privación de libertad, y las diligencias interesadas no hacían necesaria la invasión del contenido de las comunicaciones de los concernidos, bastando concretar su localización geográfica en un determinado horario.

Por tanto, así las cosas, se impone la conclusión de que la decisión que se impugna vulneró, y de una manera importante, el derecho a la tutela judicial efectiva del ahora recurrente. Porque fue privado de un medio de prueba al que tenía derecho y que era ciertamente relevante en la perspectiva de dar sustento procesal a su pretensión. Y, además, porque esto se hizo mediante una resolución realmente inmotivada.

Verdad es que, como escribió la Audiencia en el auto citado, el derecho a la prueba no es absoluto, pero cierto asimismo que no puede relativizarse potestativamente, hasta el extremo de su banalización, como aquí ha sucedido.

Tal es la razón por la que hay que concluir que se está en presencia de un supuesto de indefensión constitucionalmente relevante, por la negativa afectación material del derecho del que recurre a proponer y practicar pruebas, esenciales en principio, para tratar de hacer valer su posición en la causa.”.

En mi opinión, la inveterada costumbre de algunas Audiencias de no motivar nada, como ha sido el caso y contra lo que ningún remedio se pone, ha nublado el buen juicio del TS.

Por los datos de los antecedentes, el Juzgado de Haro incoó como asunto 31/2012 la causa de la falsedad documental. En la STS se refiere que el Rollo de la Audiencia es el 20/2015, es decir, 3 años posterior a la denuncia. Según los hechos probados, el encuentro se produce el 28-VIII-2011.

Parece que el TS se ha olvidado del “pequeño detalle” de que el art. 5. 1 de la Ley 25/2007, de conservación de datos relativos a la comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, dice:
1. La obligación de conservación de datos impuesta cesa a los doce meses computados desde la fecha en que se haya producido la comunicación. Reglamentariamente, previa consulta a los operadores, se podrá ampliar o reducir el plazo de conservación para determinados datos o una categoría de datos hasta un máximo de dos años o un mínimo de seis meses, tomando en consideración el coste del almacenamiento y conservación de los datos, así como el interés de los mismos para los fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito grave, previa consulta a los operadores.”.

En otras palabras, cuando la defensa plantea en el escrito de conclusiones provisionales de 2015, o en el mejor de los casos 2014, han pasado ya 3-4 años de las llamadas telefónicas supuestamente acontecidas en agosto de 2011.

El TS ha abierto la puerta a la absolución: la compañía telefónica dirá que, evidentemente, no tiene dichos datos porque ahora mismo han pasado 5 años. La defensa planteará la duda razonable. Lo cierto es que la defensa tuvo que haberlos pedido antes, pero como hay un desconocimiento más grande de lo que podría uno imaginarse en lo que a investigación tecnológica se refiere, pues vaya uno a saber cómo acabará este sainete.

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lunes, 18 de julio de 2016

El delito de negociaciones prohibidas de funcionarios (439 Cp)


La reciente STS 3153/2016, de 8-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma las previas sentencias de la Audiencia de Murcia (tribunal del jurado) y TSJ de la Comunidad Autónoma, contra un grupo de funcionarios de medioambiente (geólogos, biólogos, etc.) y familiares a través de empresas interpuestas. Ahora bien, véase que todos son condenados a penas de multa.

Respecto al art. 439 Cp, dice el FJ 2º:
El delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención. El núcleo del precepto está en el verbo  aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el funcionario  se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales. Por eso puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese  aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo.

Ese es el caso ahora examinado: no puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el acusado Nicolas se aprovechó de su puesto dentro de la función pública para servir a los intereses de la empresa constituida y con la que mantuvieron una relación directísima, tanto su mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía patentes intereses en esa empresa, intereses embozados tras sus familiares -según plástica expresión que tomamos prestada del informe oral, sintético pero preciso, de la representante del Ministerio Público-. En la apariencia externa era ajeno a la sociedad; en la realidad material, no. Con eso están cubiertas las exigencias típicas del art. 439 CP , incluso aunque pudiese sostenerse que formalmente no estaba incurso en ninguna de las causas de abstención del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. El debate sobre el alcance de cada una de esas causas y su carácter de  numerus clausus o apertus es infecundo a los efectos del art. 439 CP, como viene a razonar el Tribunal Superior de Justicia al desestimar el recurso de apelación interpuesto.

El tipo penal, además, contempla también expresamente el interés camuflado a través de una persona interpuesta.

Se señaló en otro orden de cosas, y se reiteró en la vista oral, que los hechos probados no hablan de  informe, que es la expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco atinada que sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia  intervenir. Tampoco este argumento tiene virtualidad para prosperar. Elaborar memorias justificativas en las que se propone la contratación de una empresa es informar. También la acción de visar encaja en el concepto material de informar (poner el visto bueno a un certificado o documento equivale a informar favorablemente).”.

El FJ 3º, respecto a si estamos ante un delito especial o no, señala:
El art. 849.1º LECrim sirve también de referente al tercero de los motivos afectantes esta vez en exclusiva a Micaela y  Purificacion, esposa e hija respectivamente del otro recurrente. Siendo el delito del art. 439 un delito especial, solo podría ser autor el funcionario público. Las citadas no lo son.

La premisa es correcta. La conclusión también. Pero falta un matiz: solo puede ser autor en sentido estricto el funcionario público; pero el no funcionario -extraneus- no pudiendo ser autor, puede ser cooperador -necesario o no- o inductor, según tesis ya bien consolidada en la jurisprudencia lo que disculpa de recrearse en su justificación. En esos supuestos lo que procederá en su caso es una degradación de la penalidad como autoriza el art. 65.3 CP y como ha hecho efectivamente la sentencia.

La STS 199/2012, de 15 de marzo lo admite expresamente para el delito del art. 439 CP. Es verdad que excluye la responsabilidad del extraneus, pero por otras razones: su intervención se concretaba en una omisión que no era, en el contexto en que se produjo, equivalente a la acción en el sentido del art. 11 CP. Pero aquí, desde esa perspectiva, las cosas se presentan en unos términos radicalmente diferentes: la actuación concertada, tal como reflejan los hechos que el Jurado tuvo por probados, sitúa la conducta en un territorio de colaboración activa que puede ser con justicia catalogada como cooperación necesaria.”.

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viernes, 15 de julio de 2016

Enaltecimiento terrorista a través de redes sociales y discurso del odio


Volvemos a los orígenes, puesto que sobre esto mismo publiqué mi primer artículo, allá por 2012, que viene a coincidir con el quinto post de este blog.

La STS 3113/2016, de 13-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, confirma en lo que aquí nos interesa una sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4ª). La única parte que revoca es la de la penalidad, rebajando de 2 a 1 año de prisión (FJ 6º); espero que algún día el TS haga lo contrario, elevar una pena dentro del mismo delito. En resumidas cuentas, la condenada durante bastante tiempo vierte muchos comentarios por Twitter de enaltecimiento de ETA y su entorno y, por otro lado, mensajes humillantes para dos de sus víctimas (una parece que es Irene Villa). A priori no cabe continuidad en estos delitos (FJ 6º).

Lo más importante son los FJ 3º: no hay vulneración del art. 16 CE (libertad ideológica).
Es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan - STC 176/1995 -, y ello es así porque la Carta Magna no impone un modelo de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con esta situación es la alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos que integran la médula del delito del art. 578 Cpenal como elemento positivo, pero que excluye la incitación directa o indirecta a la comisión de hechos terroristas, como elemento negativo.

En tal sentido, SSTS 676/2009; 1269/2009; 224/2010; 597/2010; 299/2011; 523/2011 ó 843/2014, entre otras.

En suma, el "discurso del odio" no está protegido por la libertad de expresión ideológica (STS 106/2015, de 19 de febrero)”.

FJ 4º, sobre los arts. 578 y 579. 2 Cp, dice:
No se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aun, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario, se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva constitucional, o de los autores de estos delitos, así como las conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas al tiempo que incrementan el horror de sus familiares. Actos todos ellos que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal (...)".

La STS núm. 224/2010, de 3 de marzo, confirma que el precepto viene a sancionar como delito dos conductas claramente diferenciables, ambas relacionadas con el terrorismo: por un lado, el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores; por otro, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas, figura ésta que cuenta con perfiles propios, definidos y distintos de la anterior.

Para la STS núm. 656/2007, de 17 de julio, el primer inciso del párrafo que analizamos ubica la apología propiamente dicha, definida como enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución. Se apunta en dicha resolución que el precepto corresponde a la «ratio legis» de reforzar la tutela en los delitos de terrorismo, sancionando conductas que no son terroristas "per se" pero que les favorecen en cuanto significan apoyo a estas graves infracciones punibles. La STS núm. 149/2007, de 26 de febrero, aduce que comportan hacer aparecer como acciones lícitas o legítimas aquello que es un comportamiento criminal, bien entendido que el objeto de ensalzamiento o justificación puede tener su sustento en cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo o bien en cualquiera de las personas que hayan participado en su ejecución, y puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

De otro lado, la misma STS núm. 656/2007 considera que el segundo inciso de este párrafo reputa punible un supuesto por completo diferente, cual es la realización de actos que entrañen «descrédito» (esto es, disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas), «menosprecio» (equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén) o «humillación» (herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo) en las víctimas de los delitos terroristas o en sus familiares, fórmulas a través de las cuales se trata de perseguir conductas especialmente perversas de quienes calumnian o humillan a las víctimas, al tiempo que incrementan el horror de sus familiares.

En cualquier caso, común a todos estos actos es -como destaca la Exposición de Motivos- la "indignación" que generan en la sociedad, razón que les hace merecedores de reproche penal.

La humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente al honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida relevancia en la Carta Magna (arts. 18.1 y 10 CE ).

En consecuencia, tampoco en este caso el ejercicio de la libertad ideológica o de la libertad de expresión, no obstante su reconocimiento como derechos fundamentales, pueden servir de cobertura a la impune realización de actos o exteriorización de expresiones que contengan un manifiesto desprecio hacia las víctimas del terrorismo, en tal grado que conlleve su humillación. De hecho, como dijimos en la STS núm. 539/2008, de 23 de septiembre, determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia o, como sucede en la humillación a las víctimas, provocar un especial impacto sobre quien la sufre en un contexto terrorista.

Ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que pueda estar en juego el ejercicio legítimo de las libertades de los apartados a) o d) del art. 20.1 CE , si los hechos exceden los márgenes del ejercicio de los derechos fundamentales que en ellos se protegen, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que las libertades del art. 20.1 a) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (STC núm. 104/1986, de 13 de agosto, reiterada en las SSTC núm. 105/1990, de 6 de junio; 85/1992, de 8 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 297/1994, de 14 de noviembre; 320/1994, de 28 de diciembre; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; ó 232/1998, de 30 de diciembre). Es obvio que, como se ha declarado, los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito (SSTC 2/2001, de 15 de enero; 185/2003, de 27 de octubre).

En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto -que además justifica un mayor reproche penal- lleva a ubicar esta intromisión, entre los delitos de terrorismo.

En alguna ocasión ha dicho esta Sala (STS 752/2012, de 3 de octubre) que «mientras que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige publicidad, ("... por cualquier medio de expresión pública o difusión ..."), semejante requisito no resulta exigible en el tipo de humillación a las víctimas de aquél ("... o la realización de actos que entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas ...")».

Aunque pudiéramos no compartirlo, es lo cierto que, en nuestro caso, se ha producido sobradamente tal publicidad en la acción que se reprocha a la acusada, hoy recurrente.”.

Ni que decir tiene que esta sentencia puede afectar a otros asuntos con cierta trascendencia social, como los tweets de Zapata o del líder de Def con Dos.

Lamentablemente, nada encontramos de responsabilidad civil hacia las víctimas (tal vez las mismas ya renunciaron en instrucción a toda indemnización). También hubiera estado de perlas una pena complementaria como equis tiempo sin conexión a Internet o clausura de su cuenta Twitter y prohibición de apertura durante equis tiempo, etc.

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miércoles, 13 de julio de 2016

El PIN del teléfono móvil no es un dato especialmente protegido (Operación UDYCO)


La reciente STS 3062/2016, de 22-VI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, confirma íntegramente la sentencia de la Audiencia de Alicante. Concretamente, respecto al acceso al PIN del móvil, señala en el FJ 2º (que extractamos ya que son varias páginas):
El número de PIN es un dato de acceso a la terminal telefónica citada, cuyo conocimiento no requiere autorización judicial, por no tratarse de dato alguno relativo a las comunicaciones. En cierta manera, aunque no sea exactamente lo mismo, se parece a la obtención de los números correspondientes al chasis del terminal (IMEI), o al número internacional de la tarjeta telefónica (IMSI). Son claves de acceso al número
telefónico que se concede para su explotación a una operadora telefónica, y sobre cuyo contenido para la interceptación de las conversaciones que mediante tal instrumento se mantenga o mensajes entrantes o salientes es necesario obtener la oportunidad autorización judicial. Veremos, incluso, que la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en esta materia parece referirse a la obtención de tales claves de acceso a los terminales telefónicos o como un número interno de identificación internacional de una tarjeta telefónica.

Sobre la posibilidad de obtención de tales claves por la policía judicial ya hemos dicho en nuestra reciente STS 481/2016, de 2 de junio , que el tema de la obtención de los números IMEI e IMSI, fue resuelto por esta Sala Casacional mediante la conocida STS 130/2007, de 19 de febrero , que tuvo dos votos particulares.

Sin embargo, la polémica surgida a través de tal Sentencia, duró poco tiempo, en razón de que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó otras Sentencias, entre ellas, la STS 630/2008, de 8 de octubre, en que se llegaron a las mismas conclusiones en la obtención de los IMSI.

En efecto, en esta resolución judicial se recuerda que no es la primera vez que la cuestión de la averiguación de los I.M.S.I. y su naturaleza a los efectos de precisar si es precisa la intervención y autorización judicial es traída a esta Sala.


Tras la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es tampoco necesaria autorización judicial para la obtención de tales datos, ratificando nuestra jurisprudencia, y así, el art. 588 ter l, que trata de la identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes, dispone lo siguiente:
1. Siempre que en el marco de una investigación no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y este resulte indispensable a los fines de la investigación, los agentes de Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones.
2. Una vez obtenidos los códigos que permiten la identificación del aparato o de alguno de sus componentes, podrán solicitar del juez competente la intervención de las comunicaciones en los términos establecidos en el artículo 588 ter d. La solicitud habrá de poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la utilización de los artificios a que se refiere el apartado anterior.

El tribunal dictará resolución motivada concediendo o denegando la solicitud de intervención en el plazo establecido en el artículo 588 bis c.

Es decir, no solamente no se necesita autorización judicial para obtener el IMSI o IMEI, sino, en general, de cualquier medio técnico que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones. A esto se refiere la ley para permitir la averiguación de otras claves de acceso al terminal del investigado, conforme a lo razonado anteriormente.


Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre; 17/2001, 19 de enero; 136/2006, 8 de mayo; y SSTS 463/2005, 13 de abril; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre; 712/2012 de 26 de junio; 503/2013 de 19 de junio).

En cuanto a la posibilidad de que los funcionarios policiales hubieran tenido conocimiento de forma ilícita del número telefónico de la persona investigada, tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia (SSTS 362/2011 de 6.5, 83/2013 de 13.2, 773/2013 de 22.10, 253/2014 de 25.3), que ha destacado que no puede admitirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.”.

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martes, 12 de julio de 2016

El valor de la confesión de un coimputado


Me siento mejor por no ser el único que sigue usando la terminología antigua. Si no, el TS debería decir coinvestigado.

La STS 2605/2016, de 1-VI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, dice en su FJ 3º (f. 5 y ss):
Esta Sala (STS 849/2015, de 1 de diciembre, entre otras muchas), en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015, de 9 de septiembre, en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

Como recuerda la STS 145/2015, de 8 de mayo , existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

En la STC 233/2002, de 9 de diciembre, se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en  dos ideas: que la corroboración no  ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo  dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el caso enjuiciado, la declaración incriminatoria del coimputado Adrian  ha quedado corroborada por la declaración testifical de tres guardias civiles, el hecho de llevar el cargamento con la droga en condiciones perfectamente perceptibles, es decir, como el de alguien que traspasa la frontera con la confianza que le da quien es sabedor que el funcionario policial le dejará pasar, por haber convenido con él tal traspaso, e incluso ha sido el encargo realizado por tal Guardia Civil a cambio de precio, la dación de datos como el vehículo particular del agente, extremo este que se corresponde con su negociación en Nador, a tenor de sus propias declaraciones, y la aportación de fotografías, aspectos todos ellos que podemos considerar como la mínima corroboración que exige el Tribunal Constitucional, y esta propia Sala Casacional, por lo que el motivo no puede prosperar.

El resto de los motivos son meramente desarrollo del anterior: dice el recurrente que no ha podido conocer las fotografías aportadas por el propio Adrian y que condujeron a que la investigación policial se centrara en Severino. Pues, bien, tales fotografías son introducidas a través de la declaración de la prueba testifical de los propios agentes policiales, razón por la cual no existe vicio constitucional alguno. Tampoco hay documento alguno literosuficiente que acredite lo sostenido por el recurrente como «error facti» en que pudiera incurrir el Tribunal sentenciador.”.

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