sábado, 31 de mayo de 2014

Falsedades documentales: distinción entre documento auténtico y genuino


(Toda una declaración de intenciones)
La STS 1708/2014, de 24-IV, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ya casi acabando el extenso Fundamento Jurídico Quinto señala:

En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de 25 de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: "En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material".

Por tanto, la completa creación "ex novo" de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe
en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta
subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP, vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS. 278/2010 de 15.3).

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad  (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia  ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad  por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9, 894/2008 de 17.12, 784/2009 de 14.7, 278/2010 de 15.3, 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Supuesto que seria el analizado dado que la sentencia recurrida considera que la factura pro forma de 23.1.2006, con el anagrama de la sociedad que administraba el querellado Sr. Melchor, firmada por éste y dirigida al querellante, por la obra llevada a cabo en la CALLE000 , en la que se contienen diversos conceptos -ventana, derribo, tabiqueria, etc...-. Su precio y al fina una entrega a cuenta de 20.000 E, que se descuentan, totalizando la factura 67.286,24 E, no responde a la realidad pues el Sr. Andrés no hizo ningún encargo al Sr. Melchor, ni le abonó cantidad alguna, y su única finalidad era su aportación defraudatoria al proceso civil que inició el Sr. Melchor.

No estamos por tanto, ante una finalidad ideológica sino ante una factura ajena a la relación jurídico negocial que refleja inexistente para dar coherencia a una reclamación civil de su importe, esto es, ante un supuesto de confección completa de una factura que incorpora una secuencia inveraz o afirmaciones con trascendencia jurídica, reflejando una competa simulación del documento, subsumible en la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2

Y en lo atinente al elemento subjetivo, hemos dicho en STS 1015/2009 de 28-10, que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (STS 349/2003 de 3.3). Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes.

El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es (STS. 26.9.2002).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban (STS. 1235/2004 de 25.10).

En el caso presente difícilmente puede ponerse en duda la existencia de este elemento subjetivo en quien como el recurrente requirió a personas empleadas en su empresa la elaboración de esa factura relativa a la ejecución de unas obras que no le habría encargado el Sr. Andrés, ni tampoco abonado cantidad alguna”.

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viernes, 30 de mayo de 2014

Delitos contra la seguridad vial (VI): Alcoholemia y negativa a la prueba por Guardia Civil


La STS 53/2014, de 21-I, ponente Excmo. Joaquín Giménez García es muy interesante por varias razones. Confirma una sentencia de la Audiencia de Lugo que narra como, en esencia, un Guardia Civil iba conduciendo el coche oficial y, tal es la borrachera que llevaba encima, hace que vuelque con él y su compañero dentro, que resulta lesionado. Como los males no suelen venir solos, se persona el capitán y el equipo de atestados en el hospital y, requerido para someterse a la prueba de verificación de la alcoholemia, aduce que tiene cristales en la boca, lo que le impediría realizarla, cosa que desmiente el médico de guardia.

Por lo tanto, el agente es condenado por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol (379. 2 Cp), en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave (382 y 152 Cp) y un delito de negativa a la práctica de la prueba (383 Cp).

Por auto del Juzgado de Instrucción se acordó la conservación de la sangre y su análisis, además de contar con el testimonio del médico de guardia, capitán y equipo de atestados que, todos ellos, ratificaron los síntomas de la alcoholemia en el acto del juicio.

La defensa, ya en el recurso de casación, intenta centrarse en la nulidad de la prueba de análisis en sangre, cuestión de la que se deshace el TS al determinar que ni hubo prueba de la quiebra de la cadena de custodia, ni se alegó dónde estaría la supuesta indefensión (se recuerda que no vale probar simplemente alguna quiebra de la cadena, sino que esta ha podido llegar a afectar al resultado final). Resulta que la prueba hecha el día del accidente por el médico de guardia y la ordenada por el juzgado dio, en ambos casos, 2’47 g/l de alcohol (equivalente a 1’23 mg/l de aire espirado o, lo que es lo mismo, intoxicación severa, multiplicando casi 5 veces la tasa máxima permitida).

Sin embargo, hay una cuestión que queda en el aire: el abogado de la defensa pudo haber planteado, y así haberse resuelto, si el delito de negativa absorbe al de alcoholemia (el primero tiene pena de prisión más alta que el segundo) o si se puede condenar cumulativamente a la misma persona. Como quiera que no se somete a debate, el TS no puede entrar a valorarlo para no causar indefensión a la parte acusadora en este caso.

Según la Circular 10/2011 de Seguridad Vial de la FGE cabe la posibilidad de castigar por delito de alcoholemia (379. 2 Cp) y además por la negativa posterior a someterse a la prueba (383 Cp), aplicándole a este segundo delito la atenuante de embriaguez (21 Cp) por analogía (21. 6 Cp). Sin embargo, como bien saben los aventajados lectores de este blog, hay bastantes sentencias de Audiencias Provinciales que acogen un criterio distinto, en el sentido de entender que se vulneraría el principio non bis in idem en el caso de condenar por ambos delitos. Como quiera que el TS, insistimos, no ha sido sometido a este objeto de debate, nos quedaremos con las ganas de saber qué solución se puede aplicar uniformemente a todos estos casos (es un caso que se repite bastante y que se queda en Audiencias; sólo este, al ser el acusado aforado ante Audiencia en primera instancia, hubiera dado juego a un pronunciamiento del TS).

Hay que insistir una vez más: el penal es algo serio y cuando alguien se juega algo tan importante como ir a prisión o, como en este caso, la carrera profesional, es importante asesorarse por alguien verdaderamente especializado. Además de las multas, la privación del permiso de conducir por más de 3 años y los más de treinta mil euros del valor del vehículo que deberá indemnizar, le queda otra cuestión pendiente al agente: el consecuente expediente disciplinario por infracción muy grave al haber sido condenado por delito.


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jueves, 29 de mayo de 2014

Dar o recibir regalos por funcionarios o autoridades es delito. A propósito del C.E. de la Xunta


La corrupción es un tema muy serio en el que hay que adoptar medidas para atajarla y, una de ellas y a propuesta del Consejo de Europa, es la adopción de Códigos Éticos. Así como el CGPJ ya se ha puesto manos a la obra, no constando lo mismo en la Fiscalía (y con el reproche que nos hizo el GRECO al señalar cómo España exporta modelos de buena conducta a estados latinoamericanos, no predicando con el propio ejemplo), ha habido algunas administraciones que han aprobado los suyos. Singularmente, me quiero referir a una noticia de prensa que señala “Aprobado el código ético de la Xunta, que prohíbe aceptar obsequios institucionales de más de 90 euros”. Siempre teniendo en cuenta que la prensa, sobre todo cuando trata asuntos jurídicos, ha de ser vista con cierto recelo por los múltiples desajustes con la realidad que se pueden percibir, y dando por cierto el titular, refrendaría un desconocimiento administrativo en Galicia de nuestro Código Penal. 

Desde la reforma del CP impuesta por la Ley Orgánica 5/2010 dice el art. 422:
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.”.

¿Ve el lector algo que permita leer entre líneas que hay regalos no delictivos a funcionarios? Es más, en puridad, el único autor de los hechos sería la autoridad o funcionario público.

Todo esto trae causa de que en tiempos había una jurisprudencia que señalaba que los “regalos de cortesía” eran impunes. Sin embargo, la nueva dicción del art. 422 Cp no deja ningún margen a la imaginación.

Cuando, por ejemplo, un paisano le regala un queso a un policía local en mayor o menor medida busca tenerlo satisfecho, lo cual puede inducir al funcionario a que haga la vista gorda en algún momento puntual (no denunciarle a Tráfico, por ejemplo). Las costumbres más o menos extendidas de hacer un regalo a un médico o, en general, al funcionario o autoridad en el que se quiera pensar, mientras no haya una amistad detrás y que se pueda probar (“en consideración a su cargo o función”), conllevará cualquiera que sea la cuantía del presente, que el funcionario aceptante esté incurriendo en delito.

En el caso de que la noticia sea genuinamente cierta, el Código Ético de la Xunta está dando carta de naturaleza a hechos claramente delictivos con nuestro Código penal en la mano.

¿Por qué 90 y no 100 €? ¿O 45 €? El límite a todas luces es arbitrario y no sometido a razón legal alguna. De hecho, si en España en algo somos maestros indiscutibles es en encontrar la trampa dentro de la propia regla. ¿No puedo regalar al médico una cesta de 91 €? Le regalo 2 de 89 € por separado. Me encantaría acceder a ese Código Ético para saber si han previsto los supuestos como el del ejemplo, o si se ha hecho en cómputo anual, mensual, semanal, diario, etc.

En esta Sentencia de la Audiencia de Madrid, de la que recomendamos encarecidamente leer los f. 5 y 6 de la misma, se absuelve a una profesora de actividades extraescolares que cobra 600 €, con anterioridad a la reforma del CP de 2010, por faltar el dolo (omito hacer comentarios a la vista de la sentencia del Jurado). Lo más clamoroso del caso es que la AP de Madrid cita el art. 54. 6 de la Ley 7/2007 (Estatuto Básico del Empleado Público) que, por si hubiese alguna duda, dice claramente:
se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo  establecido en el Código Penal”.

Vaya cada uno a interpretar qué quiere decir los “usos habituales, sociales y de cortesía”, porque para unos puede ser un café, para otros un billete de lotería, para otro unos trajes, etc.

La cuestión es muy simple ¿vería cualquier persona normal que un juez aceptase un regalo de 89 € de una de las partes del procedimiento? ¿Y si no es juez el receptor cambia la cosa por tener otra función?

Esta es una de tantas veces que las sentencias vienen a intentar corregir lo que o la ley o los hechos dejan muy claro. El CP no habla en absoluto de los “regalos de cortesía” o de ínfima importancia como causa de exoneración del delito. El principio de in claris non fit interpretatio (en lo claro no se busquen interpretaciones), se debería respetar bastante más.

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miércoles, 28 de mayo de 2014

Delitos contra la seguridad vial (V): Conducción temeraria (380 Cp)


La STS 1862/2014, de 5-V, ponente Joaquín Giménez García, estima íntegramente el recurso de la Fiscalía contra una sentencia absolutoria de la Audiencia de Castellón por un delito de conducción temeraria (380 Cp), en el intento de huir de la fuerza policial con motivo de otro delito de tráfico de drogas.

Señala la sentencia en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:
Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.
Su recurso está formalizado por un motivo único en el que la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal considera indebidamente inaplicado el art. 380-1º del Cpenal.

Recordemos que el indicado artículo establece que:
"El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años".

La jurisprudencia existente sobre este delito, ciertamente no muy numerosa en esta Sala, ya que al no ir unido este delito a otro competencia de las Audiencias Provinciales, no tendría acceso a la casación, tiene declarado que dicho delito se vertebra por la conjunción de dos elementos:
a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y
b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía.

Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum.

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el resultado de peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia del móvil de huir de la persecución de la policía. SSTS de 29 de Noviembre de 2001; 561/2002 de 1 de Abril; 1039/2001 de 29 de Mayo ó 1464/2005.

Cuarto.- Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, resulta clamoroso que el condenado Abilio, cometió el delito contra la seguridad vial del art. 380 Cpenal tal y como solicita el Ministerio Fiscal, y ello desde el más riguroso respeto a los hechos probados, tal y como exige como presupuesto el cauce casacional empleado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, en los hechos probados se lee, textualmente:
"....Al percatarse ambos acusados de la presencia policial y siendo requeridos por éstos para que pararan el conductor Abilio trató de darse a la fuga, saliendo de su propio carril de circulación y circulando durante unos 200 metros por el carril reservado al sentido contrario de circulación teniendo algunos vehículos que orillarse a su lado derecho...." .

Más aún, tal relato se sostiene con la declaración de los agentes policiales que acudieron al Plenario que, como se recoge en el f.jdco. primero de la sentencia, reconocen que el vehículo conducido por Abilio "....rebasa a los agentes por el carril contrario y circula a alta velocidad unos 200 metros, poniendo en peligro a los conductores que circulaban en sentido contrario a los cuales se les obliga a apartarse a su derecha....", y en el mismo sentido, otro agente "....varios coches se metieron a la derecha para evitar la colisión....".

Es claro que en la acción efectuada por Abilio concurrieron los dos elementos que vertebran el tipo penal: a) conducción temeraria y b) puesta en concreto peligro de otros usuarios de la vía que circulaban correctamente por su derecha y se vieron sorprendidos por la conducción de Abilio que, invadiendo el carril de su izquierda, obligó a los otros conductores a refugiarse a su derecha  para evitar la colisión frontal.

Acción que fue claramente dolosa, dolo que no desaparece ni se neutraliza por el ánimo de fuga que tuvo el conductor.

Es patente la comisión del delito del art. 380 Cpenal, debiéndose rechazar como fruto de un voluntarismo injustificado la decisión del Tribunal de instancia de no  condenar por tal delito, a pretexto de que no quedó acreditada la puesta en peligro para otros usuarios de la vía o que no se concretase que la velocidad fuera "tan alta que con ello hubiese podido causal algún peligro concreto".

Tal argumentación es contradictoria con los propios hechos probados fijados por el Tribunal, a los que ya nos hemos referido, y por tanto, resulta ser una argumentación arbitraria.

Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, debiéndose dictar segunda sentencia donde será condenado por el delito del art. 380 Cpenal el ya citado Abilio.”.


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domingo, 25 de mayo de 2014

Tráfico de drogas (XI): Mínimo de droga (heroína)


La STS 1749/2014, de 6-V, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, señala en su Fundamento Jurídico tercero:
Tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona. Y en el caso que examinamos la heroína pura transmitida lo fue en cantidad de 6,7 miligramos, 5,8 y 4,1 miligramos, magnitudes superiores en todo caso a la citada de 0,66 miligramos, en cada una de las transmisiones y posesiones, máxime bajo el principio de su acumulación, que es el tomado también por la jurisprudencia.”.

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sábado, 24 de mayo de 2014

Aforamiento de Fiscal Superior y juicio de certeza


Como la Ley Orgánica del Poder Judicial es de 1985 y los Fiscales Superiores, los jefes autonómicos, se introdujeron ya en 2007 como cargo específico, la LOPJ no deja claro cuál sería el órgano competente para instruir un asunto contra estos cargos, en el improbable caso de que pudiesen cometer un delito.

Pues bien, el Auto 10344/2013, de 28-X, del que es ponente el Presidente de la Sala II del Tribunal Supremo, Excmo. Juan Saavedra Ruiz, en una querella presentada contra el entonces Fiscal Superior de Canarias y otra Fiscal sin cargo (o al menos que conste allí), por delito de falsedad documental, declara su competencia para conocer del asunto, inadmitiendo la querella por no ser los hechos constitutivos de delito. Fundamento Segundo:
SEGUNDO.- Que de conformidad con lo que dispone el art. 57.1.3º LOPJ, es competente esta Sala en relación con el Fiscal Jefe de una comunidad autónoma, habida cuenta de la equiparación que, a efectos de responsabilidad, establece la Disposición Adicional Primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, no así con respecto a la Fiscal de la Audiencia Provincial, que en tal caso gozaría de aforamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, conforme al art. 73.3b) LOPJ y disposición adicional.”.

El Auto del Tribunal Supremo 9473/2013, de 2-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, respecto al asunto de las concesiones de la ITV de Cataluña, que, como vimos EN ESTE POST supuso la condena del Magistrado, se hace referencia a la admisión a trámite por el TS cuando proviene de exposición razonada de un Juzgado de Instrucción que ha detectado la presencia de aforado en un asunto que está tramitando. Fundamento Jurídico 2º:
SEGUNDO.- Concluye la exposición razonada que nos remite el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona que el comportamiento que describe del Ilmo. Sr. D. Valeriano, de acreditarse, constituiría el delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos previsto y penado en el art. 441 del Código Penal.

En esta fase de admisión a trámite de la imputación conviene recordar que no procede llevar a cabo un juicio de probabilidad, de obligado aplazamiento a otros momentos del procedimiento, y menos aún de certeza, sobre la adecuación a verdad de los enunciados fácticos que constituyen dicha imputación.

Aún cuando la función que justifica el aforamiento reclame algo más que la mera ausencia de inverosimilitud de los hechos atribuidos, bastará la posibilidad razonable de que los hechos que describe la exposición razonada, justificando la imputación, hayan ocurrido, para que proceda la apertura de la fase de investigación que constate los elementos necesarios para determinar la concurrencia o no del comportamiento delictivo que en aquélla se indica.”.

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viernes, 23 de mayo de 2014

Prevalimiento de carácter público (22. 7 Cp) y usurpación de funciones públicas (402 Cp)



En la STS 1421/2014, de 7-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, se tratan dos cuestiones muy interesantes en un asunto relacionado con el tráfico de drogas:

Prevalimiento de carácter público
Respecto a la agravante del art. 22. 7 Cp, se dice en el Fundamento Jurídico Tercero punto 2º:
Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala establece que la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente esta Sala, en lugar de servir al cargo el funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito (STS 93/2007, de 1-2). Por lo cual, la agravante ha sido apreciada en algunos supuestos en que funcionarios policiales se prevalen de la función policial para cometer un delito contra la propiedad, como cuando ejecutan un cacheo a ciudadanos extranjeros con el fin de apoderarse con ánimo de lucro del dinero que portaban encima los denunciados cacheados (STS 1438/2005, de 23-11).

En el caso que ahora se juzga el recurrente, habiendo conocido como policía que el acusado disponía de sustancia estupefaciente y podía estar implicado en un delito contra la salud pública, se prevalió de sus conocimientos en el ejercicio de la función policial y del desempeño de esta para, actuando únicamente con fines particulares delictivos y sin pretensión de cumplimentar función policial alguna, conminar a la víctima y conseguir que accediera a entregarle de forma inmediata un dinero sin que le hiciera oposición ante el temor de que el acusado le denunciara y detuviera por un delito de tráfico de drogas.

Se aprovechó, pues, de su condición de funcionario policial para ejecutar una conducta delictiva de carácter particular, haciéndose así acreedor al plus de reproche penal que conlleva la referida agravante”.

Nota: Otro ejemplo, en este caso de la STS 5348/2013, de 30-X, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, que en su Fundamento Jurídico cuarto dice:
En efecto, el relato fáctico describe expresamente cómo el recurrente, funcionario policial, colaboraba con los autores de un delito contra la salud pública, alertándoles de las operaciones dirigidas contra ellos para facilitar su impunidad y, a tal fin, se valía de esa condición de funcionario para la obtención de la información necesaria que le permitía avisar previamente a los traficantes.

Evidentemente, la condición de funcionario público y el servirse de la facilidad que ello le daba para participar en el delito de referencia, integra los elementos necesarios de prevalimiento de ese carácter público que constituyen la agravante aplicada.

Usurpación de funciones públicas
Respecto al delito del art. 402 Cp, respecto a 3 sujetos que se hacen pasar por policías (Fundamento Jurídico 8º de la sentencia del primer enlace):
La misma suerte debe correr el motivo segundo , en el que el acusado cuestiona la aplicación del tipo penal de la usurpación de funciones públicas  (art. 402 del C. Penal), haciendo una escuetísima alegación en la que se limita a decir que no llegó a ejercer actos propios de agente de la autoridad y que realmente no sabía lo que sucedía dentro de la vivienda.

Lo cierto es que el acusado compareció en el domicilio portando distintivos policiales y ejecutó el acto consistente en identificar a la víctima, aparentando que era un funcionario policial y que actuaba conjuntamente y de acuerdo con la conducta depredatoria y extorsionadora que realizaron los otros dos acusados que entraron en la vivienda: Miguel y Victorino.”.

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