viernes, 28 de junio de 2013

Delitos contra la seguridad vial (I): Cuando el Diputado va ebrio al volante






Estaba buscando jurisprudencia ayer en el CENDOJ, en la sección de las últimas cincuenta sentencias, y me encontré que, mientras todas tienen una leyenda larga explicando el tipo de delito y alguna circunstancia relevante de la resolución, había una que sólo tenía un lacónico término “sentencia”, sin más adornos. Como no podía ser de otra manera, fui a leerla para ver el porqué de tanta parquedad y me encontré con la STS 3168/2013, de 17-VI, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón.

Pronto quedó claro que era una causa contra un aforado, concretamente un Diputado nacional, nacido en 1959 y respecto al cual se fijaron los siguientes hechos probados:

El acusado Raúl , a la sazón Diputado en Las Cortes Generales en la X Legislatura, nacido el NUM001 de 1.959 y sin antecedentes penales, sobre las 21,50 horas del día 30 de septiembre de 2012, circulaba por la Avenida Levante de Valencia, conduciendo el vehículo de su propiedad Turismo Ford Mondeo, matricula ....-FRJ cuando fue advertido por la Policía Local de Valencia, que había recibido aviso de su Central de Transmisiones (092), realizando maniobras en Zigzag, así como cambiándose continuamente de carril sin ningún tipo de señalización, requerido el conductor y una vez descendió del vehículo, observaron que éste presentaba síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, por lo que se le requirió para que se sometiera a la prueba de alcoholemia por espiración de aire, la que efectuada por dos veces consecutivas con aparato marca Drager 6510 modelo MK-III cuya última verificación se realizó en fecha 19/9/12 arrojó un resultado de 0.82 y 0.84 miligramos de alcohol por litro espirado de aire”.

Lo significativo es la pena pedida: 1 año y 1 día de privación del permiso de conducir (la mínima) y 6 meses de multa (lo mínimo), con una cuota de 6 € día.

Recordemos que el Código penal señala (art. 50. 4 Cp):
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta”.

Es decir, que mientras las cuotas de 2-3 € al día se reservan a gente indigente y 400 €, el máximo, a personas realmente adineradas, pues se busca que el castigo sea proporcional a su medio de vida, para que sienta el peso de la pena, se le ha impuesto a un parlamentario nacional una cuota de 6 € día, que es la que se impone, habitualmente, a personas de ingresos mileuristas.

Sin embargo, y ante todo, debemos recalcar que al ser una condena de conformidad, el juez se limita a verificar que el acuerdo entre las partes, en este caso fiscalía y acusado, se incardina dentro de los parámetros legales, pues rige el principio acusatorio en Occidente, por el que un juez no puede imponer una pena más grave que la solicitada por las partes personadas.

REFLEXIONES
Considero que, ya que existen los aforamientos, estos sólo deberían existir para delitos cometidos por los aforados “en el ejercicio de sus funciones”. Lamentablemente, el art. 71. 3 de la Constitución impide tal posibilidad respecto a Diputados y Senadores.

No es de recibo que, para un delito menor como este, en el caso de que el aforado no se hubiera conformado, haya que celebrar el juicio fuera del lugar de comisión de los hechos, con todos los gastos que implica (o desplazar a los policías para el juicio, o videoconferencias, etc.).

Es necesario hacer la averiguación patrimonial para ajustar bastante mejor la pena de multa impuesta a la realidad económica del infractor. Recordemos que con el sistema actual el Secretario judicial le da a un botón y se imprimen el número de cuentas bancarias, inmuebles, vehículos y otra serie de bienes que ostenta el sujeto investigado. Luego sólo hace falta que las acusaciones ajusten la petición.

Que, teniendo en cuenta que la multa por alcoholemia (379. 2 Cp) va entre los 6 y los 12 meses, la cuota de la multa entre los 2 y los 400 €, la privación del permiso de conducir entre 1 año y 1 día y los 4 años de duración, el Diputado, para haber dado 0’82 y 0’84 (cuando el mínimo para cometer delito es 0’60) y teniendo en cuenta que la cifra sube en la segunda prueba, con lo que hacía menos de una hora que había dejado de beber alcohol, y que a todo lo anteriormente expuesto se le añade el tercio de rebaja de la pena por conformidad en juicio rápido, podemos tener en cuenta que ha sido un acuerdo más que satisfactorio para Su Señoría.

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jueves, 27 de junio de 2013

El deber de audiencia al acusado en la segunda instancia (II; las SSTC 118, 119 y 120/2013).






Ya señalábamos en este post, donde reunimos toda la doctrina constitucional recaída en la materia, que los órganos de la segunda instancia penal no pueden, bajo ningún motivo, condenar o agravar la condena de un sujeto haciendo nueva valoración de la prueba sin haberlo oído personalmente; recordemos: sólo cabe tal condena del previamente absuelto, o la agravación de su condena si 1) Se le escucha personalmente (hay que convocar vista al efecto y practicar la prueba en su presencia para que pueda ejercitar el derecho a la última palabra), o 2) Que se pueda hacer un juicio de inferencia de derecho penal sustantivo sin cambiar ni una sola coma de los hechos declarados probados por la primera instancia. En el post citado en el hipervínculo del comienzo señalábamos tres sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la nulidad de tales condenas. Pues bien, el TC ha dictado recientemente otras tres sentencias anulando condenas de Audiencia Provinciales contra el criterio del Juzgado de lo Penal, al no haberse practicado la correspondiente vista.


La STC 118/2013, la STC 119/2013 y la STC 120/2013 declaran inconstitucionales tres condenas de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, en el mismo caso de la STC 43/2013 ya mencionada en el post citado.
 
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lunes, 24 de junio de 2013

Torturas policiales; dos sentencias del Tribunal Supremo






STS 2963/2013, de 5-VI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer.

En esta sentencia se condena por la Audiencia Provincial de Madrid a un Policía Local de Alcorcón, resolución confirmada por el Tribunal Supremo. En este caso concreto, un Cabo de la referida Policía Local, ante la advertencia de un detenido de haber sido golpeado por los agentes que efectivamente practicaron la diligencia de la detención, le llega a dar hasta cinco bofetones, además de proferirle diversas expresiones denigrantes, en presencia de otros agentes. Hay que destacar que el detenido estaba engrilletado, con las manos a la espalda y sentado, con lo que ni siquiera se puede defender.

El TS señala que no cabe aplicar en un caso como este la causa de justificación del legítimo ejercicio de un derecho, cargo u oficio (20. 7 Cp), al haber una absoluta desproporción entre lo manifestado por el detenido y la represión a la que fue sometido.

Además, fue grabado por las cámaras de seguridad, y el TS señala:
La sentencia de esta Sala invocada por el recurrente, nº 828/1999, de 19 de mayo, recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994 , 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E .
La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el Juicio Oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" (STS de 17 de julio de 1.998, antes citada), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.
Se establecen, por tanto, una serie de exigencias, para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez”.

Respecto al delito de torturas (174 y 175 Cp) señala:
Esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 4-5-2012, nº 331/2012) que la idea de integridad moral como atributo de la persona protegible constitucionalmente tiene su base en el art. 15 de la Constitución. Para el castigo penal de las conductas que lo atacan existe una regulación en el Código que configura el delito con autonomía propia, independiente y distinta al derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor, esto es, la integridad moral integra un espacio o ámbito propio que se traduce en el derecho a ser tratado como una persona y no como una cosa o como una simple objeto (art. 173 y 177 del CP).
Por otra parte, es cierto que el delito de atentado a la integridad moral protege el derecho a ser tratado como persona y no como cosa, refiriéndose a la sensación de envilecimiento, humillación, vejación e indignidad y a padecimientos físicos o psíquicos infligidos de un modo vejatorio para quien los sufre y con una voluntad de doblegar la del sujeto paciente ( STC 57/1994).
Es igualmente cierto que la gravedad de la afectación a la integridad moral, constituye un concepto normativo que debe distinguirse de la falta (art 617, art. 620.3 del CP, maltrato de obra sin lesión, vejación injusta de carácter leve), lo que nos está indicando que de la levedad debe pasarse a la gravedad, sin que existan zonas intermedias impunes, pues constituiría un absurdo que se castigaran los ataques leves y graves y los estándares o intermedios resultaran impunes. En beneficio del reo deberá determinarse en cada caso la concurrencia de la nota de gravedad y si no se estima la lesión de entidad suficiente para integrar el delito, deberá aplicarse la infracción constitutiva de falta.
El delito contra la integridad moral, como con acierto recoge la sentencia de instancia, tipificado en el art 175 CP, que castiga "la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona" diferenciando en cuanto a la pena de prisión si el atentado es o no grave, e imponiendo al culpable, en todo caso además de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años, es un delito de tipo residual respecto del de tortura descrito y penado en el art. 174 del C.P., con el que comparte la naturaleza de ser un delito especial de funcionarios, el abuso del cargo y la conducta de atentar contra la integridad moral, pero del que se diferencia tanto en cuanto a la gravedad de la conducta, como en lo que se refiere a la finalidad que exige el art. 174 del C.P .
Como apunta el Ministerio Fiscal, para resolver esta cuestión hay que acudir al relato de hechos probados, tal como establece el art. 884 de la LECr. Ahí leemos que el acusado le dio hasta cinco fuertes bofetones acompañados de expresiones evidentemente ofensivas para la víctima. Una víctima detenida, engrilletada y con las manos en la espalda. El hecho es de una brutalidad singular. Y si se ha considerado existente el delito en su modalidad de menor gravedad, desde luego el trato en la aplicación de la pena ha sido muy favorable al acusado. Hay que creer que el hecho no está en el límite antijurídico que configuraría la falta del art. 617, sino en el límite que determinaría la existencia de un delito de mayor gravedad”.

STS 2450/2013, de 14-V, ponente Excmo. Joaquín Jiménez García.
La Audiencia Provincial de Valencia enjuició a tres Guardias Civiles, absolviendo a uno y condenando a los otros dos por un delito de torturas, y el TS confirma también la sentencia. Según los hechos probados, al practicarse la detención por agentes del puesto de Tavernes Blanques (Valencia), por un delito o falta de hurto de un sujeto que, al parecer, era confidente policial, al que se golpeó intencionalmente en el interior de un vehículo policial con la finalidad de que diera la identidad del otro sujeto que le acompañaba en la sustracción.

La mala fortuna para los dos Guardias condenados, quiso que Asuntos Internos de la Guardia Civil hubiera instalado un equipo de escuchas, autorizado judicialmente, dado que existía la sospecha de que se estaba usando el vehículo con la finalidad de la participación en la ejecución de tráfico de drogas. Consecuentemente, nos encontramos ante lo que se conoce jurisprudencialmente como “hallazgo casual”, esto es, investigar un tipo de delito y acabar descubriendo otro.

En el caso que nos ocupa, no fue deducido inmediatamente el auto a reparto, puesto que la operación por tráfico de drogas quedaría descubierta, pero, tan pronto se alzó el secreto de sumario de la causa del tráfico de drogas, se dictó el auto con testimonio completo de las actuaciones.

CONCLUSIONES
1) La tipificación de los delitos de torturas protege dos derechos constitucionales: A) A la vida y la integridad física (15 CE) y B) A la dignidad (18. 1 CE).

2) En los delitos de torturas cometidos por funcionarios públicos no cabe aplicar la agravante de prevalencia de carácter público (22 CP), al castigar dos veces el mismo hecho, que ya está incorporado en el tipo concreto de torturas.


3) Tampoco cabe, en este caso en beneficio del funcionario, aplicar la causa de justificación del legítimo ejercicio del derecho, oficio o cargo (20. 7 Cp), máxime por la situación de desvalimiento en la que se encuentra el perjudicado (normalmente en sede policial o vehículos policiales, rodeado por varias personas y, por lo general,  indefenso).


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viernes, 21 de junio de 2013

La identificación personal del sospechoso; identificación fotográfica y reconocimiento en rueda






La existencia de todo delito apareja al menos un autor individual. Dejando de lado investigaciones que se resuelven por técnicas como las de ADN o investigaciones de equipos informáticos, por poner algunos ejemplos, lo cierto es que buena parte de los delitos se concluyen por la identificación personal de su autor, bien en el mismo acto de cometerse el delito (p. ej. al identificarlo la Policía en el momento de una pelea), o en ocasión posterior (sede policial o judicial).

La trascendencia de esta diligencia es capital para el buen desarrollo de muchas investigaciones. No me quiero resistir a contar el supuesto de hecho de un capítulo de la serie televisiva “The good wife”. Allá por los años 90 se produce un atraco a punta de pistola a un local de ultramarinos; la casualidad quiere que se encuentre en el mismo un policía fuera de servicio, que acaba muerto de un balazo. La única testigo identifica como autor a una persona de raza negra y que llevaba una camiseta deportiva de los Chicago Bulls, equipo de baloncesto de la ciudad donde se cometen los hechos. En el juicio de revisión se anula esa condena, después de llevar, si no recuerdo mal, unos 15 años pendiente de ser ejecutado el detenido. La diligencia policial de reconocimiento fotográfico resulta que contenía las fotos de 6 personas de raza negra, si bien sólo una de ellas resultó vestir en la fotografía la camiseta, lo que indujo a la testigo, que era blanca, al error. Debemos recordar que, para más inri, el común de los mortales suele confundir a personas de razas distintas a la suya; si a eso le añadimos que la testigo se ve inducida a encontrar el culpable por la camiseta (vi a una persona con camiseta del equipo de baloncesto y aquí me la presentan entre otros cinco que no la llevan), el error estaba servido en bandeja.

Ahora bien, ¿qué dice la jurisprudencia al respecto?
La reciente STS 2610/2013, de 29-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, resume toda la jurisprudencia hasta la fecha. Así, señala:
1) Es cierto que para aquellos supuestos en que se plantee duda acerca de la identidad de la persona contra la que se dirijan cargos o imputaciones por razón del delito, la LECrim, regula -arts. 368 a 376 - un procedimiento o diligencia de identificación, por cuya virtud se pretende el reconocimiento visual de aquella por el denunciante, con ciertas garantías, que tienden a preservar la espontaneidad y sinceridad de la identificación, derivadas del método exigido, consistente en colocar al que debe ser reconocido entre otras personas de similares características físicas, a fin de evitar que aquel reconocimiento se vea inducido a converger sobre una única persona en virtud de meras apariencias creadas por la diligencia misma.

Con ello se comprende que la necesidad de su practica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim, o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin (arts. 142.1 y 388 LECrim ).

No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91, 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim, parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional (SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990).

La argumentación de la parte recurrente -se dice en la STS. 2/2002 de 14.1 se basa de la equivocada creencia de que la diligencia de reconocimiento en rueda, regulada en el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de practicarse necesariamente en todos los casos para poder tener por identificada a la persona contra la que se dirija una acusación, lo cual constituye una premisa falsa, por lo que debemos concluir que el presente motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

La diligencia de reconocimiento es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en la fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a efecto con las garantías previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 368 y siguientes), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988). Así, no es infrecuente la identificación de los responsables de determinados hechos por medio de la prueba lofoscópica, cuando se han logrado revelar sus huellas dactilares en el lugar de los hechos; también cuando la víctima de algún hecho, acompañando a los agentes judiciales, reconoce al autor de la agresión que haya sufrido entre las personas que deambulan por la calle. No es infrecuente tampoco el caso en que la víctima conoce la identidad del autor de los hechos denunciados.

La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim).

2) Respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, en el que, según el motivo, la sentencia recurrida basa la condena del hoy recurrente, debemos recordar en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 140/2000; 1639/2002, 486/2003, 875/2004, 1353/2005, 994/2007 de 5.12, 617/2010 de 24.6 , 263/2012 de 28.3), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados.
1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.
2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.
3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.
4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor".

En STC 340/2005, de 20-12, el TC precisa que el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso judicial, por lo que habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral pueda estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones de las que se ha admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevada a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicional, desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, si no por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia". Y en el mismo sentido se expresó la STS 36/995, de 6-12, ATC 80/2002, de 20-5, STS 205/98, de 26-10, 127/97, de 14-20).

3) Asimismo el TC ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores (STS 323/9 y 172/97). Y esta Sala ha declarado también, STS 127/2003, de 5-2, y 1202/2003 de 22-9, que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación (STS 1278/2011, de 29-11)”.

CONCLUSIONES
A) Ni la identificación fotográfica, ni el reconocimiento judicial en rueda, son pruebas imprescindibles. Es decir, la instrucción no será nula si no se practica.

B) Para que tenga validez cualquiera de las dos diligencias, es necesaria su reproducción y ratificación en el acto de la vista; esto es, que el testigo señale que reconoce su firma en el acta que en su día firmó.

C) También es necesario que las personas usadas de contraste coincidan en cuanto a sus rasgos externos (si el testigo dijo que el autor era moreno no rodear a un moreno de 10 rubios, o si dijo que era una joven delgada no rodear su foto de señoras orondas de setenta años). Es carga de la defensa, aunque el fiscal debería hacerlo también, denunciar la irregularidad formal en el caso de que acontezca.

CONCLUSIONES PRÁCTICAS O CASERAS
A) La fuerza policial haría bien, sobre todo en asuntos con algún tipo de entidad (gravedad de la pena o número de víctimas, por ejemplo), proponer o dejar todo preparado para que el Juzgado de Instrucción practique la rueda de reconocimiento. Con dicha prueba el imputado está prácticamente sentenciado, máxime si varios testigos lo identifican entre varios y a presencia del Juez instructor.

B) Por el contrario, el abogado de la defensa, sobre todo cuando sostiene que su cliente no ha sido el autor de los hechos y ha sido identificado en condiciones idóneas (que al testigo sólo se le ha exhibido una foto, o con caracteres morfológicos distintos y relevantes entre los fotografiados, por poner algunos ejemplos), es imprescindible que solicite la diligencia del reconocimiento en rueda, dado que el común de los mortales no suele dar su brazo a torcer, y si una persona ha dejado firmado que el autor fue menganito, eso mismo seguramente mantendrá en el juicio, dejando inerme a su cliente. Es por ello que la única diligencia que puede contrarrestar habitualmente un reconocimiento fotográfico defectuoso es el reconocimiento en rueda a presencia judicial.


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miércoles, 19 de junio de 2013

Sobre la polémica relativa a la troyanización de equipos informáticos (Acerca de la Deep Web)





Dispone el art. 350 del anteproyecto de Código Procesal Penal lo siguiente:
1.- El Tribunal de Garantías podrá autorizar, a petición razonada del Ministerio Fiscal, la utilización de datos de identificación y códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos, siempre que la medida resulte proporcionada para la investigación de un delito de especial gravedad y sea además idónea y necesaria para el esclarecimiento del hecho investigado, la averiguación de su autor o la localización de su paradero.
2.- La resolución judicial que autorice el registro, además de motivar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, deberá especificar:
a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios de almacenamiento de datos informáticos o bases de datos y datos informáticos almacenados objeto de la medida.
b) El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información.
[Nota: EN LOS DOS MODELOS QUE MANEJO EL APARTADO C) NO APARECE]
d) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida.
e) La autorización, en su caso, para la realización y conservación de copias de los datos informáticos.
f) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso.
3.- Cuando los agentes que lleven a cabo el registro remoto tengan razones para creer que los datos buscados están almacenados en otro sistema informático o en una parte del mismo, pondrán este hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal quien podrá solicitar del Tribunal de Garantías una ampliación de los términos del registro.
4.- El registro remoto sólo podrá ser autorizado cuando los datos se encuentren almacenados en un sistema informático o en una parte del mismo situado en territorio sobre el que se extienda la jurisdicción española. En otro caso, se instarán las medidas de cooperación judicial internacional en los términos establecidos por la Ley, los Tratados y Convenios internacionales aplicables y el derecho de la Unión Europea”.

Para que nuestro lector comprenda la problemática de este asunto de la manera más completa posible, haremos algunas consideraciones al respecto.



¿Qué es la Deep Web?
Internet es como un iceberg. Existe una parte que está a la vista de todos, que es la que se puede rastrear con los buscadores clásicos (como Google, Yahoo o Bing, por citar algunos ejemplos) y existe una enorme masa oculta, aproximadamente el 96% de todo el contenido, que, por unas razones u otras, se ha decidido no “indexar”, con lo que es no es rastreable por los medios tradicionales al alcance de un usuario medio.

Para que se entienda con un ejemplo paralelo, en la película Demolition man, cuando Stallone despierta de la hibernación se encuentra con que hay dos mundos, uno aparentemente perfecto y otro sórdido, que se aleja de los postulados morales, bajo tierra, en las cloacas.

Pues bien, en la Deep Web hay contenidos en los que sólo se accede con invitación previa; hay intranets corporativas, de administraciones públicas, lugares de intercambio de información, etc. Uno, simple y llanamente, lo puede encontrar todo; y eso acaba por englobar a todo lo que la más retorcida mente puede llegar a proyectar. Desde violaciones grabadas, ejecuciones a prisioneros, mutilaciones, actos de sadismo brutales, pedopornografía, etc. Aquí es donde se encuentra el problema; el internauta, por las razones que sea, se sumerge en el fondo de la piscina, la Deep Web, donde el Estado y otros posibles curiosos lo van a tener muy difícil para controlar qué hace, y la cuestión de fondo radica en si se ponen cámaras a ese fondo de la piscina o no y hasta dónde o qué se puede grabar.

Ejemplo de lo que uno se puede encontrar
Un sujeto me dejó en una de mis inmersiones este mensaje:
“Hacker. Technical skills: - Web (HTML, PHP, SQL, APACHE) - C/C++, Assembler, Delphi - 0day Exploits, Highly personalized trojans, Bots, DDOS - Spear Phishing Attacks to get accounts from selected targets - Basically anything a hacker needs to be successfull, if i dont know it, ill learn it very fast - Anonymity: noone will ever find out who i am.”.
O lo que es lo mismo, este no hacker sino cracker, se ofrece a reventar la seguridad ajena.

El funcionamiento de la Deep Web
Sin perjuicio de que lo siguiente lo explicaría mucho mejor que yo un informático, debemos resaltar que la Deep Web se caracteriza, en cuanto a su funcionamiento interno, por una existencia de nodos y que, con la tecnología actual, es casi imposible desenmascarar un contenido si no se hace desde la fuente primigenia, en cuanto la información haya dado un salto de nodo. Para acceder a los contenidos, dependiendo del nivel de seguridad que lo visitado tenga, puede ser necesaria la previa invitación, estar alojada la información en un nodo más o menos público o haber términos intermedios. Salvando las distancias es como encontrarse, de repente, una casa en medio de un bosque, cuyo emplazamiento desconocíamos y con la puerta bien abierta o bien cerrada, o puede que hayamos acudido a esa casa alejada de la civilización con una invitación previamente recibida.

Para acceder a la misma lo más básico es descargarse el TOR (The onion router). A través del mismo y manejándose cada uno por los nodos que considere, accederá, o no, a lo que busca. ADVERTENCIA: Si el lector es de los que tienen un asco enorme hacia imágenes como las que se pueden encontrar en google como “tripofobia” (que recomendamos no tenga la insana curiosidad de ir a comprobar qué es), es mejor que decida mantenerse en el mundo a la vista del Internet.



¿Cómo se investigan delitos cometidos en la Deep Web?
Aquí viene uno de los grandes problemas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Como hemos adelantado, es muy complicado rastrear toda información que ya haya sido encriptada en su origen. La prevención o persecución de hechos como espionaje, tráfico de órganos, tráfico de drogas, pedopornografía y cualesquiera otros que el lector quiera imaginar, parte, necesariamente, de troyanizar la fuente de origen. El troyano (que trae causa de Homero al relatar cómo se metió en Troya un caballo enorme de madera donde, dentro, iban alojados soldados que, al anochecer, abrieron las puertas de la ciudad facilitando la invasión), debe ser infiltrado en el equipo de origen, lo cual trae, de partida, el problema de su identificación. Troyanizar se puede hacer con dos finalidades: 1) Cracking, o reventar el equipo o acceso a sus credenciales, 2) Hacking ético, o lo que es lo mismo, desarrollo de programas o aplicaciones con la finalidad de desenmascarar delitos o a sus autores. Ahora bien, tal y como vimos en este post, esto puede acarrear en España problemas legales.

¿Es lícito troyanizar en España?
Así como en países como Alemania o Colombia es posible y legal llevar a cabo conductas de troyanización, en España nos encontramos con los siguientes problemas:
1) Que son inconstitucionales todas las investigaciones que se lleven a cabo de forma prospectiva (o “a ver si cae algo”). Véase este post. Todo es lógico para delitos tradicionales, pero en las nuevas tecnologías es un handicap insalvable, ya que, como hemos dicho, si no se obtiene la prueba en su origen, es casi imposible probar los saltos de información.
2) Que el 22-XII-2010 entró en vigor la reforma del Código penal y que prevé un nuevo art. 197. 3 CP que señala:
“El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Desde luego, el panorama no puede ser peor para los investigadores policiales españoles. Debemos recordar que, por ejemplo, en Francia y EEUU existe la figura del “agente encubierto” para descubrir delitos de pedopornografía y pederastia.

Todo el problema radica, en resumidas cuentas, en una indudable colisión entre el derecho a la intimidad de la persona y el deber de todo Estado de perseguir el delito y en particular los más atroces, problema que pone de manifiesto la imagen que hemos colocado al comienzo del post, perteneciente a KAL, el viñetista de The Economist. Por otro lado, debe establecerse un sistema de contrapesos para que, en el caso de permitirse tal troyanización, no sea la misma fuente de espionaje con turbias finalidades, como espionaje político, empresarial, chantaje al ciudadano, etc.

Otra cuestión en conflicto es que, según el art. 118 LECRIM, toda persona imputada, salvo secreto de sumario, tiene derecho a conocer que existe una investigación penal contra la misma, deber que no puede ser, o no debería poder ser, soslayado.

Propuestas
El artículo 350 del ACPP arriba reseñado puede traer la colisión con la doctrina constitucional citada, por lo que sería deseable, usando el mecanismo previsto en la legislación vigente, que se sometiese al Tribunal Constitucional por adelantado la constitucionalidad de la medida, para que años después no se empiecen a anular todas las hipotéticas condenas que puedan irse produciendo.

Entre otros, el art. 127. 1 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, prevé que un Magistrado del Tribunal Supremo, escogido entre la Sala de lo Penal y la de lo Contencioso, velará por la actuación del CNI. Pues bien, se podría crear otro para este tipo de tareas, pero no relacionadas con el espionaje y que, bajo su responsabilidad, autorizase estas actuaciones policiales de investigación.

Otro contrapeso que se podría plantear es el relativo a advertir al sujeto, concluido el secreto de sumario, que se le ha investigado y las causas y los resultados de dicha investigación, ya que no se debe llegar a un estado policial, donde se investigue aleatoriamente a la ciudadanía.

La temática, en realidad, da para llenar libros. Lo limitado de este blog nos lleva simplemente a dar las pinceladas más básicas, pidiendo perdón por toda imprecisión informática o terminológica en la que se pueda haber incurrido.


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