jueves, 22 de junio de 2017

Interés de ley: No hay bis in idem entre negativa a someterse a las pruebas y la alcoholemia



No con poca alegría paso a enlazar la STS 2315/2017, de 8-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que confirma las previas sentencias de un juzgado de lo penal y de la Audiencia de Barcelona, en el sentido de que cabe castigar por concurso real de delitos la alcoholemia (379. 2 Cp) y el delito de negativa a someterse a las pruebas de detección del alcohol en sangre (383 Cp).

El supuesto de hecho se da decenas de veces a la semana en nuestro país: conductor que tiene síntomas evidentes de ir bajo el influjo de bebidas alcohólicas o drogas y que, requerido por los funcionarios policiales, se niega a someterse a las pruebas reglamentarias.
La Fiscalía, a través de la Circular 10/2011, es de la idea del concurso real de delitos (se castigan ambas conductas por separado).
Algunos jueces y tribunales, que ni mucho menos todos, eran de la idea de que había concurso de delitos (es decir, se castigaba sólo la negativa a someterse a las pruebas, absorbiendo a la alcoholemia).
Y esto, como ya se imaginará el lector, da lugar a una inseguridad jurídica enorme. Por ejemplo, en la provincia de La Coruña, la Sección 2ª de la Audiencia era de la idea de la Circular de la Fiscalía, mientras que las secciones 1ª y 6ª de la contraria. Básicamente, haciendo bueno el dicho de “depende de qué juez te toque”, para lo que debería haber una respuesta uniforme.

La sentencia del Tribunal Supremo, gracias al nuevo y nomofiláctico recurso de casación por infracción (o en interés) de ley, se queda con la postura de la Circular de la Fiscalía, castigando ambos delitos, considerando que no hay vulneración del principio non bis in idem, idea con la que estoy absolutamente de acuerdo, puesto que afecta cada conducta a dos porciones del injusto penal netamente diferenciadas. Cada delito se puede cometer realmente por separado (se puede conducir borracho y someterse a las pruebas al ser requerido y puedes ir conduciendo sin haber bebido, pero por cabezonería no someterte a las pruebas de detección del alcohol). Los bienes jurídicos, además, son claramente distintos, puesto que en la alcoholemia es evidente el riesgo, concreto o abstracto, para otros usuarios de la vía, mientras que en la negativa a someterse a las pruebas de detección se mina el principio de autoridad de los agentes autorizados para practicar dichas pruebas.

Me quedo con el FJ 2º apartado 7:
7. La reforma del C. Penal por LO 15/2007 no ha conllevado una modificación sustancial del anterior art. 380, cuyo supuesto fáctico aparece ahora regulado en el art. 383. Se ha suprimido la referencia explícita al delito de desobediencia, tanto en lo que se refiere al nombre como en lo atinente a la remisión expresa al art. 556 del C. Penal, pero ello no implica que se haya dejado de conceptuar la conducta contemplada en el nuevo precepto como un delito específico de desobediencia. Tal posibilidad ha de descartarse dado que en la exposición de motivos de la nueva ley se especifica que se suprime el calificativo de delito de desobediencia por considerarlo innecesario, y no por tanto porque haya dejado de ser un delito de esa índole.

A mayores, si todo el espíritu de la reforma legislativa va encauzado a un endurecimiento punitivo y a un auténtico refuerzo penal de lo que hasta ahora eran meras infracciones administrativas (como los excesos de velocidad y la mera conducción bajo un índice de alcoholemia determinado), no cabe entender que la negativa a la práctica de la pericia de alcoholemia se haya visto suavizada mediante una redacción que permita excluir el concurso de delitos y dar pie a un concurso de normas.

Al final de todo el debate, se constata que la cuestión de fondo se centra en dirimir si el optar por un concurso real de delitos en lugar de por un concurso de normas puede vulnerar el principio de proporcionalidad de la pena. Desproporción que ha sido remarcada, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el doctrinal, al castigar con mayor pena el delito que actúa como instrumento eficaz (art. 383) para que opere el delito que tutela más directamente la seguridad vial (art. 379.2), pese a lo cual este último es castigado con una pena menor.

La suma de ambas penas y su exasperación en una mayor cuantía por un tipo penal que opera como instrumento se ha considerado por importantes sectores como una respuesta desproporcionada del legislador.

Sin embargo, partiendo de la premisa incuestionable de lo complejo y difícil que resulta axiológicamente determinar cuál es la pena adecuada o proporcionada para un ilícito penal concreto, todo indica, a tenor de lo que se ha venido argumentando, que el legislador ha considerado en el presente caso que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los
importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico. Tanto por razones de prevención general como de aseguramiento probatorio de los juicios en que se dirima una condena penal por el art. 379.2 del C. Penal.

Fundamentos para ello no se puede negar que existan, por cuanto, al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad del tráfico desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que en todo caso siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos. Sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 del C. Penal.

Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2 del C. Penal , que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 del C. Penal , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.

Así pues, descartado que nos hallemos ante una desproporción punitiva que nos desplace desde el concurso real de delitos al concurso de normas, debe también rechazarse el segundo motivo del recurso.”.

He pensado decenas de veces, cuando el acusado es condenado a prisión que va a cumplir, usualmente por ser la tercera o ulterior condena, o a unas multas que no suelen ser pequeñas, además de la correspondiente privación de la licencia, a veces incluso con la obligación de volverse a examinar, si no les hubiera sido mucho mejor haberse pagado un taxi, lo cual les habría salido mucho más barato.


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martes, 20 de junio de 2017

Investigados dos compliance officers ingleses por abuso de información privilegiada



El viernes 16 de junio se publicó una información en Finance Magnates (la imagen es de su propiedad también), según la cual dos compliance officers se enfrentan a penas de hasta 7 años de prisión por insidert trading (abuso de información privilegiada). Todo esto mientras se acaba de publicar la noticia de que se ha llamado a declarar como investigados en España a 10 compliance officers, 7 del Banco Santander y 3 del BNP. La noticia española, que se puede consultar AQUÍ, es demasiado ambigua como para atreverme a decir nada.

La noticia inglesa, que se puede consultar AQUÍ, es bastante más detallada.
Fabiana Abdel-Malek, a former compliance officer at UBS AG’s London Branch, was today charged with insider dealing by the Financial Conduct Authority (FCA).

The UK’s financial watchdog today said that it has instituted criminal proceedings against Fabiana Abdel-Malek, 34, and Walid Choucair, 38, charging them with five counts of insider trading between June 2013 and June 2014. The defendants allegedly made £1.8 million in profit through the inside trading of shares of Elizabeth Arden Inc. and four other companies.

The FCA claims that the alleged activities took place on five occasions in which Mr. Abdel-Malek, who had worked in the compliance team of the Swiss bank for over a decade, disclosed “information otherwise than in the proper performance of the functions of his employment, office or profession, to Walid Anis Choucair.”

In turn, Mr. Choucair, of London, is accused by the FCA of using the insider information to deal in securities, the prices of which were affected in the same one-year time period, according to the filings.
A count of insider dealing in the UK carries a maximum prison term of seven years.
The pair appeared at City of London Magistrates’ Court on 16 June 2017 for the first time to face the allegations. In addition, they are scheduled to appear at Southwark Crown Court next month to be confirmed for a Plea and Trial Preparation Hearing, the FCA said.”.

La noticia inglesa es clara: comisión directa de delito por dichos compliance officers, mientras que la española iría más por la falta de cumplimiento de su deber de garantes (11 Cp), pero, insisto, deja demasiadas aristas sin perfilar.


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lunes, 19 de junio de 2017

Las acciones típicas del delito de atentado. La Consulta 1/2017 FGE



El miércoles pasado se firmó por el FGE la Consulta 1/2017, “sobre las acciones típicas del delito de atentado”. Sus conclusiones son las que siguen:
1ª La intimidación grave ha dejado de ser, tras la reforma operada por la LO 1/2015 una modalidad comisiva autónoma del delito de atentado.

2ª La conducta de acometimiento, recogida como conducta típica en el art. 550.1 CP puede abarcar los supuestos de grave intimidación, cuando supongan un acto formal de iniciación del ataque o un movimiento revelador del propósito agresivo.

3ª En el resto de supuestos para que la intimidación grave pueda subsumirse en el tipo del art. 550.1 CP debe orientarse a oponer resistencia grave a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, por lo que cuando no sea un modo de resistencia no será constitutiva de delito de atentado.

4ª Los supuestos en los que la intimidación no sea equiparable al acometimiento podrán ser constitutivos de un delito de amenazas.

5ª Los Sres. Fiscales, como calificación alternativa, cuando se aprecie que la intimidación es susceptible de integrar el acometimiento y por tanto el delito de atentado, incluirán, si existen dudas sobre la correcta subsunción, la calificación como delito de amenazas del art. 169 CP o, en su caso, como amenazas terroristas del art. 573 CP, a fin de sellar espacios de impunidad. Esta misma pauta será aplicable cuando se califiquen los hechos como atentado en su modalidad de intimidación grave con resistencia grave y existan dudas en la subsunción de la conducta.

6ª La protección dispensada a los sujetos pasivos comprendidos en el art. 554 CP, no puede ser superior a la de los del art. 550 CP, por lo que, en todo caso, para calificar de atentado, será preciso que concurran las conductas previstas en este último precepto.”.


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viernes, 16 de junio de 2017

El transcribir no se va a acabar (II). La instrucción 3/2017 FGE



En el día de ayer tuve conocimiento, una vez más gracias a Roberto Guimerá (al que me debería plantear hacerle editor honorífico del blog) de la reciente Instrucción 3/2017 FGEsobre documentación de las diligencias sumariales de naturaleza personal”. Evidentemente, viene a colación del problema enquistado entre los LAJ, que permiten al amparo de una interpretación absolutamente sesgada del nuevo 230 LOPJ que se graben las declaraciones instructoras o sumariales, en vez de copiarlas, contra el criterio de las partes (Fiscalía y demás partes personadas), que se ven evidentemente perjudicadas por una decisión que les puede impedir tomar conocimiento de la causa, máxime con los exiguos plazos de 3 y 5 días para recurrir el grueso de las resoluciones judiciales (766 LECRIM), en casos como, por ejemplo, el del letrado que cambia a mitad de procedimiento y no ha asistido a las declaraciones anteriores.

Por si fuese poco, el CGPJ, que se metió donde nadie le llamaba, al ser órgano de Gobierno del Poder Judicial, sin oir ni a la Fiscalía ni al órgano de gobierno de los abogados, se sacó de la manga un acuerdo que no puede ser jurisdiccional, puesto que el CGPJ no puede entrar en cómo se tramitan o dejan de tramitar las causas, al no ser su competencia y atentar contra la independencia de quienes sí los son: los jueces y magistrados.

El Fiscal General advierte en el f. 5 de la Instrucción lo mismo que ya dijimos muchos:
Que el día del juicio oral, las partes acusadoras, MF, defensas y el propio tribunal no van a poder detectar y apreciar las con tradicciones entre lo que están declarando testigos e imputados en ese momento o y lo que declararon en fase de instrucción, salvo que hayan extractado con anterioridad la totalidad de lo declarado (pues la contradicción puede producirse en cualquier parte de lo declarado) o recuerden memorística y específicamente lo declarado por haber estado presentes en la declaración de instrucción (lo que no siempre sucede).

Que aun advertida la contradicción, para posibilitar la aplicación del Art. 714 LECrim mediante la lectura de lo declarado (...) y posterior invitación a explicar la contradicción conforme exige el art 714 párrafo 2º LECrim, sería necesario la reproducción audiovisual de lo declarado en instrucción para cada contradicción (no se podrían utilizar a estos efectos, las notas o transcripciones que realicen las partes por su cuenta, no solo por no estar adveradas por el fedatario judicial, sino porque incluso podrían no llegar a ser coincidentes); reproducción que además de poder resultar en ocasiones técnicamente inviable, (pues no es infrecuente que el CD no se pueda reproducir por problemas técnicos, o que la calidad de su audio sea ínfima), dada su duración (la reproducción es a tiempo real) y dado el número de  partes intervinientes, haría prácticamente inviable la vista del juicio oral”.”.

Al final del f. 13 se cita un Auto de la Audiencia de Baleares:
En este sentido se pronuncia el AAP Baleares, secc.2ª, nº 22/2012, de 23 de enero, que añade que “mientras la instrucción de los procedimientos penales por delito la encomiende la Ley a los Juzgados de Instrucción, las diligencias que se practican en esa fase lo son con vocación de articular la prueba de cara a un posible juicio oral; quienes tienen que administrar la prueba son las partes y a ellas corresponde señalar, con respeto eso sí de las prescripciones legales, cómo practicar las diligencias; y todo ello sin contar que, por la experiencia de este Tribunal, no sólo son frecuentes las deficiencias en la grabación audiovisual de actos y diligencias, sino, sobre todo, que los juicios son más ágiles cuando en vez de la reproducción de la grabación, se leen los pasajes que interesan cuando se interroga a acusados, testigos y peritos”.”.

En el f. 20 se dan más argumentos, reforzados por la concreta problemática del Tribunal del Jurado.

Las conclusiones:
1ª El art. 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de la LO 7/2015, acaecida el día  1 de octubre de 2015, ha generalizado el mandato de utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que en su ámbito de aplicación han quedado comprendidos los actos de instrucción penal de naturaleza personal (declaraciones de procesados, investigados, testigos y peritos).

2ª El art. 230.2 LOPJ considera que las grabaciones videográficas que reúnan los  requisitos técnicos de integridad y autenticidad exigidos por la Ley son documentos originales, por lo que pueden suplir eficazmente al acta escrita prevista en la LECrim para la documentación de las diligencias sumariales.

3ª La prohibición de transcribir en soporte escrito las grabaciones videográficas recogida en el art. 230.3 LOPJ no alcanza, sin embargo, a las diligencias sumariales, por no estar comprendidas en su supuesto de hecho.

4ª Los Sres. Fiscales, cuando lo estimen necesario para preparar adecuadamente la prueba, interesarán de forma razonada del Juzgado la documentación escrita de las diligencias sumariales. Si su petición se viese denegada, podrán hacer uso de los recursos habilitados en la LECrim para hacer valer su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y de defensa, en la modalidad de utilización de medios de prueba eficaces y pertinentes (art. 24.2 CE).”.

Pues bien, como esta es una batalla que las partes procesales debemos ganar, sí o sí, añado todos los autos de Audiencias Provinciales que conozco:
Audiencia de Orense, Sección 2ª, auto 184/2017, de 27-III-2017. Enlace AQUÍ.
Audiencia de Murcia, Sección 2ª, auto 137/2017, de 10-I-2017. Enlace AQUÍ.
Audiencia de Vizcaya, Sección 1ª, auto 90534/2016, de 22-XI-2016, ponente Ilmo. Sr. Jesús Agustín Pueyo Rodero. <-Este auto y el de Murcia son muy completos.
Audiencia de Valencia, Sección 5ª, auto 1294/2016, de 27-XII-2016.
Audiencia de Cantabria, Auto 86/2017, de 20-II-2017.
Audiencia de Pontevedra, Sección 5ª, auto 374/2017, de 29-V-2017.

Por cierto, este post no admitirá comentarios, salvo enlaces a resoluciones judiciales sin más añadidos.


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jueves, 15 de junio de 2017

Civil: Derecho de visitas de progenitores residentes en el extranjero o a gran distancia



La reciente STS 1902/2017, de 16-V, ponente Excma. María de los Ángeles Parra Lucán, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Oviedo y, por tanto, rechaza el recurso de la madre contra el régimen de visitas establecido, en un asunto en el que el padre vive en Miami y la madre en Asturias.

No hace tanto vimos la sentencia del Tribunal Supremo de 26-V-2014, de unificación de doctrina, que determinaba que:
En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.”.

En el caso de la presente, en el FJ 3º (f. 8), se citan hasta ocho sentencias del mismo Tribunal Supremo que han resuelto litigios en los que los padres o vivían en municipios o incluso países distintos, o se mudaban ya divorciados. Es una cuestión muy interesante dado que estamos hablando de desplazamientos muy costosos en tiempo y dinero, para lo que es muy importante adoptar una resolución ecuánime.

Se sigue diciendo en el FJ 3º:
3.-En el supuesto que da lugar al litigio de que trae causa el presente recurso de casación, la sentencia del Juzgado dividió las vacaciones de verano en dos periodos iguales y fijó que, «para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y reintegrará a la menor en el hogar materno. La hija no podrá viajar sola ni con personas ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes desde Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre».

La sentencia de la Audiencia modificó este aspecto y entendió justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre en verano (un mes y tres semanas) y «también la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano».

La madre considera que la sentencia recurrida es contraria al interés de la menor, al permitir que la niña, nacida el NUM000 de 2009, realice el viaje en avión desde Madrid a Miami sin la compañía de una persona de su entorno habitual, habida cuenta de su edad y de las características del viaje, sin que le resulte suficiente el acompañamiento del servicio de las compañías aéreas. Considera además que la sentencia vulnera el principio del reparto equitativo de cargas al atribuir a la madre el desplazamiento de la menor desde Mieres a Madrid para coger el avión.

Entiende la sala que, por el contrario, la sentencia recurrida, valora que la solución adoptada es conforme al interés de la menor y lo hace teniendo en cuenta también el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la niña.

La Audiencia, en primer lugar, explica ampliamente el sentido de las visitas como un derecho-deber, una función concebida en beneficio del menor, en la medida en que contribuye a un desarrollo del menor más íntegro que permite el mantenimiento de los lazos afectivos del menor con el progenitor con el que no convive, la sentencia acuerda un régimen de visitas «teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores». Añade que «no puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre sí como es el caso».

En definitiva, la sentencia recurrida justifica motivadamente su decisión, al valorar las circunstancias del caso, como la distancia, la edad de la niña, la posibilidad de hacer uso de un servicio de las compañías aéreas, los períodos de vacaciones del padre y las vacaciones escolares de la niña. Acepta de este modo, aplicando el principio del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la imposibilidad económica de
asumir los gastos de traslado para ir a recoger a la niña, en la medida en que ello duplicaría su importe, así como la menor onerosidad de la contribución de la madre de trasladar a la niña para coger el avión, con el fin de facilitar, en interés de la menor, el derecho de visita.”.

No deja de ser curioso el criterio del juez de familia:
Las vacaciones de Verano también se dividirán en dos períodos iguales, el primero abarca desde las vacaciones de la menor a finales del mes de junio y todo el mes de julio y el segundo desde agosto hasta que comience el colegio en el mes de septiembre.

La elección de períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y reintegrará a la menor en el hogar materno.
La hija no podrá viajar sola ni con personas ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes desde Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre.”.

La Audiencia de Oviedo revocó ese pronunciamiento, siendo el confirmado por el Supremo:
En cuanto a las visitas, se amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas, llevándose a cabo ésta, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar de residencia, Estados Unidos, en cuyo caso la madre trasladará a la niña a Madrid, autorizándose para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre la utilización del servicio de compañía y asistencia a menores prestado por las Cías Aéreas.

Se mantiene en cuanto al resto el régimen fijado en la recurrida, con la sola precisión en cuanto a las vacaciones de navidad de ampliar la estancia de la niña con su padre cuando este se traslade a su lugar de residencia a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia con su hija.”.

Aunque la Audiencia de Oviedo carga al padre el coste de los viajes, lo que hace es rebajar la pensión de alimentos de 600 € a 480 € mensuales, evitando al padre tener que ir desde Miami a Madrid, hacer la espera en la capital con las incomodidades propias y evitarle el riesgo de llegar a España y encontrarse con que la hija no está en el aeropuerto, volviéndose solo.


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lunes, 12 de junio de 2017

Interés de ley: la conducción sin licencia es un delito que no exige otros quebrantos (384 Cp)



La reciente STS 2012/2017, de 26-IV, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, sentencia de Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, corrige el criterio de la Audiencia de Toledo en el sentido de configurar el delito de conducción sin licencia (384 Cp) como un delito puramente objetivo.

La Audiencia de Toledo, después de constatar que el infractor vial había conducido sin licencia, le absuelve porque lo hacía “sin haber cometido infracción alguna, ni haber realizado ninguna maniobra antirreglamentaria” (FJ 3º). Por suerte, gracias al nuevo recurso por infracción de ley, que permite al TS unificar doctrina jurisprudencial a nivel nacional, la Fiscalía pudo recurrir la absolución toledana, que ahora es revocada.

De hecho, las partes procesales podemos estar bien contentas por esta novedad legislativa; no sólo existía en las otras jurisdicciones desde hace años (civil, social, contenciosa), sino que acaba con situaciones como la presente, en la que una Audiencia Provincial podía desoir abiertamente jurisprudencia consolidada o, directamente, convertirse en la última decisora de no pocos delitos, por las penas aparejadas en abstracto.

Señala el TS en el FJ 6º:
Pues, bien, repitamos, el delito consistente en conducir un vehículo de motor sin haber obtenido nunca la licencia administrativa, y no requiere, por su naturaleza misma, la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial; se comete por el propio riesgo generado para la circulación vial al carecer el acusado de las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para llevar a cabo tal conducción.

La Audiencia ha construido unos requisitos que en modo alguno el legislador exige para colmar la conducta típica. Al contrario, la tipicidad precisa, como hemos declarado en STS 507/2013, de 20 de junio , que el autor jamás haya obtenido permiso de conducir. Por eso ha de excluirse del radio de acción del nuevo tipo penal a quien posee permiso en el extranjero, tanto a aquellos correspondientes a países comunitarios como extracomunitarios, o un permiso internacional. Incluso los casos de duda, como es natural.”.

FJ 8º:
La doctrina de las Audiencias Provinciales es prácticamente unánime, salvo la Audiencia Provincial de Toledo, en considerar la conducta de conducir un vehículo de motor sin haberlo obtenido nunca como típica. Al respecto, citamos: SAP (Madrid (Sección 7ª), de 22 de enero de 2015; SAP Almería (Sección 3ª), de 20 de noviembre de 2015; SAP La Coruña (Sección 6ª), de 30 de noviembre de 2015; SAP Sevilla (Sección 1ª), de 15 de enero de 2016 ; SAP Madrid (Sección 16ª), de 4 de abril de 2016 ; SAP Barcelona (Sección 9ª), de 22 de diciembre de 2016 ).
Nuestra decisión coincide, pues, con la doctrina mayoritaria de las Audiencias, de manera que la función de este recurso es contribuir a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley, como valores constitucionales presentes en un recurso creado precisamente para conseguir la función nomofiláctica que nos corresponde, de manera que, a partir de ahora, la conducción sin haber obtenido nunca la correspondiente habilitación administrativa se interprete de idéntica manera en todo el territorio nacional.”.


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miércoles, 7 de junio de 2017

La nueva Circular 1/2017 FGE, sobre el 183 quater Cp (edad de consentimiento sexual)



De nuevo gracias a Roberto Guimerá, abogado y Director del área penal de la Editorial Sepin, he tenido conocimiento de la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, de 6-VI, cuyas conclusiones me dejo remarcadas:
1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim.

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.
Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.
No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el “consentimiento libre” que se exige en el art. 183 quater con el “embaucamiento” propio de este tipo.”.

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