viernes, 17 de noviembre de 2017

Primera sentencia de corrupción transnacional (445 Cp antiguo)



La sentencia 3/2017 de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, de 23-II, ponente Ilmo. Fermín Javier Echarri Casi.

La Fiscalía Anticorrupción acusaba a dos varones, una mujer y una persona jurídica por un delito de corrupción pública transnacional (445 Cp antes de la LO 1/2015, hoy 427 bis Cp en relación con el 427 Cp).

Antes de empezar el juicio llegan a un acuerdo la Fiscalía y las defensas, según el cual se absuelve a la persona jurídica y a la mujer y se condena a los dos acusados varones.

Estamos ante una editorial de Leganés que vende libros en español al Ministerio de Ciencia y Deportes de Guinea Ecuatorial, en ediciones anuales de 200.000 libros.

Consta como soborno el siguiente:
Los acusados, a excepción de Delfina, de común acuerdo, realizaron en el años 2009 una transferencia por importe de 70.000 euros, destinada a altos cargos del Ministerio de Educación de la República de Guinea Ecuatorial, con el fin de que por éstos se facilitase que la mercantil, acusada en las presentes actuaciones mantuviese la relación comercial y así conseguir la celebración de nuevos contratos de edición de libros con dicho estado. En concreto, la transferencia se llevó a cabo de la siguiente forma: Con el fin de crear una apariencia legal, el día 7 de octubre de 2009, la acusada Delfina, en representación de la mercantil "APYCE, S.L.", y Jose María, como Viceministro de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial, firmaron un documento denominado contrato de financiación para la capacitación curricular del profesorado de inglés y francés de la República de Guinea Ecuatorial. La mercantil "APYCE, S.L.", se comprometió a donar al Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial la cantidad de 70.000 euros, donación que fue aceptada por el Sr. Jose María. Asimismo, se hizo constar que la supuesta donación se transferiría a la cuenta bancaria número 271-5111-86-01-78 del banco Sociedad General de Bancos de Guinea Ecuatorial (SGBGE) en la que figuraba como titular el Ministerio de Educación, Ciencia y Deportes de la República de Guinea Ecuatorial. La transferencia se hizo el día 5 de noviembre de 2009 desde la cuenta bancaria que la mercantil "APYCE, S.L.", tenía abierta en la entidad bancaria "Banesto" NUM008, a un número de cuenta distinto del indicado en el documento elaborado a tal efecto, en concreto el dinero se ingresó en la cuenta nº NUM009, y cuyo beneficiario era el Sr. Jose María.

Para concertar y hacer efectivas las ilícitas remuneraciones, el acusado Ricardo se encargó directamente de concretar los términos y cuantías de las retribuciones destinadas a cargos públicos de la República de Guinea Ecuatorial. El acusado, Arcadio ordenó materialmente las citadas transferencias previamente concertadas por el Sr. Ricardo. Tras la realización de las transferencias, la mercantil "APYCE, S.L.", incrementó sustancialmente su relación económico mercantil con la República de Guinea Ecuatorial y realizó nuevos contratos.”.

En resumidas cuentas, se retira la acusación contra la persona jurídica porque el único soborno que debía estar constatado era de 2009 y por tanto previo a la entrada en vigor de la LO 5/2010 que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como consecuencia de este soborno siguieron vendiendo tiradas, siendo alguna de hasta 746.000 ejemplares.

El 1-VI-2017 con motivo de la presentación en sociedad de la World Compliance Association en Madrid, escuché una conferencia del Fiscal Anticorrupción Juan Pavía y en la que dijo que había una condena por este delito de corrupción transnacional. En la misma afirmó que otros países, como Hungría, llevaban ya 26 condenas.

Debemos destacar que estos delitos proceden de la FCPA norteamericana de 1977 (Foreign Corrupt Practises Act), que persigue los sobornos cometidos en el extranjero por sus nacionales. Es evidente que un soborno en un país extranjero puede producir dos graves disfunciones: 1) Se extiende la mancha de la corrupción en países con democracias o administraciones de justicia más débiles y 2) Liquida el libre e igual comercio, porque si una empresa soborna y la otra no, es evidente que aunque el producto de la segunda sea mucho mejor el contrato se lo lleva la primera y puede incitar a que se inicie una carrera de sobornos para ganar la puja.

La OCDE ya anunció con reproche hacia España en su informe “Exportar la corrupción: países hispanoamericanos”, a través de Transparencia Internacional de 2015 (ver enlace AQUÍ).

Véase “Declaración del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre la corrupción: España debe modificar su Código penal y hacer cumplir la ley sobre los delitos de cohecho internacional”. ENLACE AQUÍ.

Para ver los procedimientos en curso, es muy ilustrativo este resumen de una conferencia del Fiscal Anticorrupción Conrado Alberto Sáiz (ver enlace AQUÍ).

Es de destacar que en estos procedimientos siempre es competente para la instrucción y el enjuiciamiento la Audiencia Nacional (art. 65. 1º e LOPJ).

Por la parte de la Fiscalía, siempre lo es la Anticorrupción (art. 19. 4 ñ del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

La sentencia, pese a ser de conformidad, introduce un FJ 2º de interés, dada la ausencia de precedentes jurisprudenciales:
La L.O.15/2003, de 25 de noviembre, incorporó al Código Penal un nuevo precepto 445 bajo la rúbrica "De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales", cuyo párrafo primero tomó la redacción del antiguo artículo 445 bis, siendo el apartado segundo de nueva creación, que castigaba la corrupción activa de funcionarios públicos extranjeros, llevando así el legislador al texto punitivo el texto del Convenio Internacional de la OCDE de 17 de diciembre de 1997, de lucha contra la corrupción, ratificado por España mediante instrumento de 4 de enero de 2000 (BOE de 22 de febrero de 2002). El objeto material de este delito son las "dádivas, presentes, ofrecimientos, o promesas", exigiendo la doctrina mayoritaria que tanto la dádiva, el presente o el ofrecimiento, tengan un carácter económico, en cuanto que la penalidad que se remitía al artículo 423 Código Penal (en sede del delito de cohecho), así lo acreditaba, ya que la multa se fijaba en función de la dádiva, aunque el artículo 1.1 del Convenio alude a "cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase", La  conducta típica, consiste en "corromper o intentar corromper" concepto amplio que abarca conductas como ofrecer, prometer, o entregar dádivas o presentes. También se castiga, la conducta consistente en "atender" a las solicitudes de los funcionarios públicos extranjeros que se les entregue una gratificación en la forma descrita. Similares verbos se utilizan en el artículo 423 Código Penal relativo al cohecho. El termino corromper, venía siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de inducir al funcionario público con dádivas o presentes (SSTS de 8 de octubre de 1994 y de 11 de mayo de 1994 ).

Se castigaban las gratificaciones por sí o por persona interpuesta, entendiendo que tal comportamiento ha de suponer una ayuda para el particular que corrompe o intenta corromper. El comportamiento corruptor ha de recaer sobre autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir al artículo 24.2 del Código Penal, para ver que debe entenderse por funcionario público a efectos penales, aunque el artículo 445 Código Penal, no se refiere a funcionarios públicos nacionales, sino extranjeros o de organizaciones internacionales, debiendo acudir para ello al artículo 1.4 del Convenio OCDE según el cual "agente público extranjero" es "cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza na función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública". El concepto de función pública, comprende cualquier actividad de interés público, incluso cuando haya sido delegada por el país extranjero, en relación con la contratación pública. Y por organismo público, debe entenderse toda entidad que se constituye según el Derecho público para desempeñar especificas tareas de interés público. Por empresa pública, debe entenderse aquella sobre la que un gobierno puede ejercer de forma directa o indirecta una influencia dominante (controla la mayoría del capital, la mayoría de los derechos de voto, o la mayoría de los miembros del órgano de administración). Dentro del concepto de funcionario público extranjero, cabe incluir todos los niveles y subdivisiones de la administración, tanto a nivel nacional como a nivel local. El Convenio OCDE (art. 1.4 a) y el artículo 445 del Código Penal equiparan a los funcionarios públicos extranjeros con los funcionarios públicos o agentes de organizaciones internacionales. El tipo penal en cuestión, exige cuando menos un  dolo eventual, y además otros dos elementos subjetivos adicionales a aquél: que el sujeto realice el comportamiento con el fin de que las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de las funciones públicas; para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales. En definitiva, sólo son reconducibles al precepto que nos ocupa, los supuestos en los que el corruptor pretende que el funcionario público extranjero o agente: realice en el ejercicio de su cargo i) una acción u omisión constitutivos de delito en la legislación del país del funcionario público extranjero; ii) un acto injusto no delictivo, conforme a la legislación del agente público extranjero. O se abstenga de ejecutar un acto que debería practicar en el ejercicio de su cargo. La corrupción sólo es típica cuando se lleva a cabo en el marco de transacciones económicas internacionales, esto es, en aquellas en las que se encuentran involucrados más de un Estado.

Existe esta intencionalidad, evidentemente, cuando una empresa española hace un pago a un funcionario de un país extranjero para obtener o conservar un contrato en dicho país. Elementos todos ellos que, como es de ver en el relato de hechos probados concurren en el caso de autos. Siendo así que en la actualidad dicha conducta se regula en los artículos 286 bis y siguientes en sede "de los delitos de corrupción en los negocios", recogiendo el artículo 286 ter Código Penal, en las actividades económicas internacionales.”.


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jueves, 16 de noviembre de 2017

Modificación de la calificación jurídica por las acusaciones en fase de definitivas (aforados)



La STS 3805/2017, de 27-X, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, estima un recurso de casación de la Fiscalía contra una sentencia del TSJ de Andalucía en causa contra aforado, Consejero de Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. He buscado la sentencia original con los datos de la presente y me es imposible encontrarla.

La cuestión es muy sencilla: la Fiscalía como acusación pretende, sin modificar los hechos del escrito de acusación, que se condene bien por delito de prevaricación administrativa o bien de falsedad en documento público, cuando en el escrito de acusación se incluía únicamente el de prevaricación. El TSJ Andalucía señala que es imposible al separarse del delito por el que, en su día, se dictó auto de apertura del juicio oral. Evidentemente una parte acusadora, Fiscalía o un abogado en el caso de que se le plantease, tendría que preguntarse si no es entonces un adorno la fase de conclusiones definitivas cuando se ha practicado toda la prueba en el plenario.

Estamos, por tanto, ante la aplicabilidad real del 788. 4 LECRIM, o si se trata de un elemento decorativo:
4. Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.”.

¿Qué dijo el TSJ de Andalucía? (FJ 2º):
1. La cuestión planteada en este motivo se expresa en el antecedente nº 4º de la sentencia, en los siguientes términos: "La Sala a la vista de la nueva petición acusatoria, rechazó ampliar el objeto del proceso penal a un nuevo y segundo delito de falsedad que, de forma absolutamente sorpresiva, expuso el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, aunque no se modificaran los hechos de la acusación, ya que carecía de amparo legal en el artículo invocado (788.4º L.E.Cr.), pensado en principio para cambio de la calificación delictiva provisional o circunstancias de agravación o participación, pero no para una "variación cuantitativa", esto es, para aumentar y añadir tipos penales distintos al ya calificado provisionalmente como pretende la acusación, máxime cuando ni siquiera son homogéneos, sino que afectan a bienes jurídicos muy diferentes.

El desarrollo argumental el T. Superior lo incluye en el fundamento 7º bis (realmente octavo) en el que se reseñan los pilares jurídicos que permiten rechazar la petición Fiscal. Éstos los podemos resumir del siguiente modo:
a) El objeto del proceso penal debe conectarse con el auto de apertura del juicio oral, donde se determinan los hechos punibles sobre los que debe girar el debate contradictorio.
b) En el caso controvertido se ha producido una "variación cuantitativa" provocada de forma sorpresiva por el Fiscal.
c) Las modificaciones posibles no son solo las previstas en el art. 788.4º L.E.Cr . Según la sentencia supondrían alteraciones justificadas:
- Modificación no sustancial de hechos en las conclusiones definitivas; el Tribunal puede suspender la vista por un plazo, a instancia de la defensa (parece hacer referencia al art. 788.4º L.E.Cr .).
- Modificación esencial como consecuencia de revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales o den lugar a una sumaria investigación suplementaria que se haya practicado, en cuyo caso habrá de formularse nuevo escrito de acusación ( art. 746.6 L.E.Cr .).
- Cambio de calificación jurídica, admisible, si el nuevo delito protege el mismo bien jurídico u otro de naturaleza homogénea, siempre que la norma invocada se sitúe en la misma línea de ataque que el tipo penal, por el que inicialmente se calificó y que el hecho se castigue con igual o menor pena.

El Tribunal concluye que la cuestión tiene difícil encaje legal ante la sobredimensión jurídica del escrito de acusación (extensión cuantitativa), máxime de forma sorpresiva. Considera que el art. 788.4º L.E.Cr. está pensado para cambios de la calificación jurídica provisional, grado de participación o circunstancias de agravación, pero no para aumentar y añadir tipos penales distintos a los ya calificados. Tampoco el Mº Fiscal planteó la tesis alternativa del art. 732.3º con remisión al 653, ni tampoco el Tribunal acudió al art. 733, todos de la L.E.Cr .

El Tribunal Superior nos dice que el Fiscal  puede cambiar la tipificación penal de los hechos, pero no una ampliación de la tipificación en forma distinta de la configurada en el auto de apertura.

La tesis del Fiscal de ser aceptada -concluye el Tribunal Superior- es lesiva al derecho de defensa, por lo sorpresiva, ya que no ha podido preparar ni dirigir los distintos interrogatorios ni proponer ni practicar pruebas en lo atinente al delito de falsedad documental. Ello podría determinar la repetición de interrogatorios personales, aparte de otras posibles pruebas añadidas.”.

Argumentos de la Fiscalía (seguimos en el FJ 2º):
2. El Mº Fiscal no conforme con la interpretación realizada por el T. Superior del art. 788.4º L.E.Cr ., se alza contra la sentencia, que cercena el derecho a la tutela judicial efectiva, produciéndole una indefensión material evidente.

El principal punto de discrepancia reside en el mecanismo de configuración del objeto procesal o materia sobre la que debe pronunciarse el Tribunal en la sentencia.
Así nos dice el Mº Fiscal que son los escritos de calificación definitiva los que fijan el objeto del proceso y no el auto de apertura del juicio oral, como erróneamente afirma la sentencia recurrida.
A continuación refiere abundante jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que confirma ese criterio. Así la S.T.S. 1185/2004 de 22 de octubre nos dice "el auto de apertura del juicio oral ... en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación ....., debiendo atenerse a la que resulte de las  conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, siempre que se contenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento".

Por su parte el T. Constitucional en S. 33/2003 de 13 de febrero refiere "que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijar las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la  calificación definitiva se ha respetado tal principio". "Consiguientemente la pretensión penal quedó definitivamente fijada en las conclusiones definitivas ....." ( S.T.S. 1035/2006 de 16 de octubre, con cita de la S.T.C. 62/98 de 17 de marzo).

Sigue argumentando el Fiscal que "ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fueren las provisionales las que acotasen los términos del debate (S.T.S. 1436/98 de 18 de noviembre). En igual sentido S.T.C. 278/2000 de 4 de enero.

En base a tales argumentos el Fiscal concluyó:
a) En el desarrollo del juicio consideró que podían haberse cometido varios delitos de falsedad en documento público, impidiendo el T. Superior ejercer la acusación.
b) En la regulación del procedimiento ordinario cuyas normas son supletorias en el procedimiento abreviado (art. 758 L.E.Cr.), es perfectamente factible la modificación de conclusiones provisionales (véanse arts. 732, en relación al 653 L.E.Cr ., art. 733 , 746.6 L.E.Cr . y 788.4º L.E.Cr .).
c) En el caso concernido se parte de la  no alteración de los hechos objeto de la acusación. En dicha acusación se describen aspectos fácticos susceptibles de integrar algún delito de falsedad documental.

Fue a consecuencia de las pruebas del juicio oral (testimonio del acusado y testificales) lo que motivó una calificación acumulada en los hechos, que además de ser indiciariamente constitutivos de un delito de prevaricación, también lo eran de otro continuado de falsedad en documento público, según la intentada calificación definitiva del Fiscal.”.

Vaya, incluso en este blog tengo colgadas dos sentencias del Tribunal Supremo en el sentido de permitir incluir delitos cuya confesión o prueba aparece sobrevenida en la fase de prueba.

¿Qué decide el Tribunal Supremo? Da la razón, evidentemente, a la Fiscalía:
Esta Sala entiende que, no interesando el Fiscal la modificación de los hechos imputados en el escrito de conclusiones provisionales, es de perfecta aplicación el art. 788.4º L.E.Cr . previsto para aquellos casos en que "la acusación cambie la tipificación penal de los hechos ....", y el Fiscal al añadir a la tipificación del delito de prevaricación el de falsedad en documento público ha realizado un cambio en la tipificación penal, atribuyendo la ley procesal a la parte afectada medios que impidan la indefensión, con posibilidad de una complementaria práctica de prueba.”.

Este post lo estoy redactando el domingo 12, dado que me será imposible hacerlo en los días sucesivos, tras haberme interpelado ayer por Twitter un Magistrado de la misma Sala del TSJ de Andalucía contra la existencia misma de la Audiencia Nacional. Ante mi comentario de que no era lógico dejar un asunto de la trascendencia y peligrosidad de un Gao Pin, una banda criminal especialmente organizada, un asesinato terrorista, un fraude fiscal transnacional etc., a jueces y fiscales “de provincias”, este magistrado y otro del TSJ de País Vasco me respondieron que en otros países de nuestro entorno no hay equivalente a la Audiencia Nacional y que se refuerza “al juez instructor”. Claro está que me pareció una enormidad, porque en la generalidad de los países de Europa y América instruye el Fiscal y no un juez y la Fiscalía puede decidir encomendar un asunto a equipos en atención a la complejidad del mismo.

Haciendo un poco de labor de open sources me encontré con que el Magistrado del TSJ País Vasco es civilista-fiscalista y elegido parlamentariamente y no de extracción judicial. “Casualmente” también el del TSJ de Andalucía era profesor titular de Derecho Civil (ni catedrático ni de Penal) de la Universidad de Granada, con un blog que, lo siento mucho, por muy alabado que sea por los jueces twiteros, es de lavado de cara de los jueces pero no de profundidades jurídicas más allá “del caso mediático de turno” (algún día, cuando me aburra, hablaré de blogs jurídicos que son cualquier cosa menos jurídicos). Y ahí se les tiene, conociendo asuntos de aforados en primera instancia, que para las acusaciones es fundamental el resultado, al no poder revocar hechos que se declaren probados, hablando de Derecho penal sin proceder de dicha especialidad ni haber condenado ni instruido un solo asunto criminal y apostolando en redes contra la Audiencia Nacional.

Para quien quiera ver dos buenos blogs de Derecho Penal, del de verdad, os dejo los siguientes enlaces:
Blog de Jorge Oswaldo Cañadas Santamaría, Magistrado titular de un Juzgado de Instrucción en Teruel, ENLACE AQUÍ.
Blog de Juan José Cobo Planas, Magistrado en Las Palmas de Gran Canaria, que recopila, aunque creo que sin análisis personal, los pronunciamientos jurisdiccionales civiles, mercantiles y penales más relevantes. ENLACE AQUÍ.

Por último, es que no sé cómo pasan estas cosas, casualmente, con los aforados. Hace menos de un mes me tocó un juicio de sustracción de maquinaria industrial valorada en cinco mil euros. El compañero que formuló el escrito de acusación calificó por hurto (no constaba fuerza en las cosas). En el acto del juicio el acusado sostuvo que las máquinas se las había prestado el denunciante y que las tenía a su disposición para que las recogiese cuando quisiera. Pese a que la prueba estaba bastante clara en el sentido del hurto, y dado que ya tengo una edad para llevarme sustos con los jueces, en fase “de definitivas” introduje como calificación subsidiaria, con la misma pena, la apropiación indebida. El 1750 del Código civil es muy claro: si te reclama lo prestado el propietario tienes que devolverlo, y una denuncia penal por sustracción es un indicio bastante claro de que quieres recuperar la cosa. El juez del caso suspendió por 10 días para conclusiones y prueba que quisiera plantear la defensa, conforme al 788. 4 LECRIM, el mismo que vemos hoy. Ignoro cómo es que el juez de lo penal coruñés aplicó regladamente la LECRIM y en un TSJ cuya razón de ser es la supuesta especialización superior para que los asuntos de aforados no los lleve un juez común, no estaba al tanto de eso mismo.


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lunes, 13 de noviembre de 2017

Apropiaciones indebidas (X): Cargar gastos de pleito propio a la entidad gestionada



La STS 3624/2017, de 17-X, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, confirma casi enteramente una sentencia de la Audiencia de Valencia.

La Audiencia había condenado a tres personas gestoras de una comunidad de regantes por haberse gastado 34.000 € de honorarios del abogado de la parte contraria en un pleito particular en concepto de costas, sin la anuencia de dicha comunidad de regantes.

Se dice en el FJ 1º:
Los hechos probados los analiza la Audiencia en su Fundamento Jurídico Segundo y siguientes de la Sentencia, así como la prueba de que ha dispuesto para concluir su juicio de condena y repasa determinados elementos que incriminan a los acusados: 1) los tres acusados finalmente condenados integraban la Junta Gestora de la Comunidad desde el año 1997 en que fueran nombrados hasta su renuncia al cargo en el año 2008; 2) en este sentido aunque tenían que actuar como gestores de la Comunidad, actuaron como si fueran propietarios únicos de la misma disponiendo de su dinero, en concreto, pagando con fondos de la Comunidad de Regantes, unos gastos de 34.900 euros derivados de la demanda civil que los acusados formularon en su propio nombre que tras la desestimación por la Audiencia de Valencia, produjo la condena en costas, gastos que sin contar con el consentimiento de los comuneros, los acusados cargaron a la Comunidad de Regantes.

Es decir, pactaron la venta en documento privado a la Comunidad de Regantes de una parcela en la que se había alumbrado un pozo; venta realizada por parte del matrimonio formado por los señores Aurelia y Artemio. Y en vez de reclamarla para tal Comunidad, entablan un proceso civil pidiéndola en nombre propio. Cuando pierden el pleito, cargan los gastos a dicha comunidad de regantes.

Como dice la Sala sentenciadora de instancia, «en resumidas cuentas, los acusados cargaron los referidos honorarios de Letrado a la Comunidad de Regantes, sin que ello resultara procedente ni contaran con el consentimiento de los comuneros. Fueron ellos los que debieron afrontar el pago, desde el momento en que iniciaron el procedimiento en su propio nombre, por lo que debían asumirlo personalmente. Al no hacerlo así, sino disponiendo de los fondos de la comunidad, en beneficio propio, los hechos tienen encaje en el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 el Código Penal, estando acreditado lo anterior mediante las declaraciones restadas en el Juicio Oral y la documental propuesta y dada por reproducida».”.

La Audiencia revoca la aplicación del subtipo agravado de apropiación superior a 50.000 €, dado que lo que se dio por probados fueron, finalmente, 34.000 €. Es, por tanto, cuestión básica de principio acusatorio.

Se va consolidando una línea muy clara en el sentido de que quien quiere vicios se los debe pagar él mismo, como en el asunto de las Tarjetas Black, y los fondos sociales no están para cubrir contingencias particulares.


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viernes, 10 de noviembre de 2017

Nueva Ley de contratos del sector público y cumplimiento normativo



Ayer se publicó en el BOE la Ley 9/2017 de contratos del sector público, de 294 páginas en pdf. Es evidente que esta nueva norma ha de ser conocida por los penalistas, toda vez que puede afectar a los delitos de prevaricación administrativa, malversación de caudales públicos, falsedades documentales como instrumentales de los anteriores, fraudes y exacciones, el delito del art. 262 Cp, etc.

En 2015 se modificó el entonces vigente art. 60, en el sentido de que determinadas condenas penales de personas físicas (y jurídicas desde ese momento) pasaban a inhabilitar para contratar con el sector público, lo cual supone la muerte económica de muchas empresas habituales de ayuntamientos, diputaciones, etc.

El nuevo art. 71 queda redactado, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera:
Artículo 71.
Prohibiciones de contratar.
1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley  con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo,  constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita,  financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los  negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la  Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación,  malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean  de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia  profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de  falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
… (sigue pero son otros motivos ajenos a lo que nos interesa)”.

El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a aquello que se conoce como el soft compliance law o soft law. Es decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Hay que tener en cuenta que desde que contamos con un sistema continental, con un derecho administrativo privilegiado frente a la igualdad de armas procesal anglosajona, es cosa de cada legislador nacional que una conducta sea reprochable penalmente o administrativamente. Como todos recordaréis, en 2007 la conducción sin permiso pasó a ser delictiva, cuando antes era infracción administrativa. Por tanto, un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.

Nota que nada tiene que ver con los contratos: no hace demasiado me encontré una ejecutoria en la que el juez no quería revocar un beneficio de suspensión de condena. El sujeto había obtenido el beneficio de suspender el ingreso en prisión condicionado a no delinquir durante determinado tiempo. Cometió una conducción sin licencia y el juez al que le tuve que recurrir el auto no tuvo mejor idea que decir que era “una infracción administrativa criminalizada”, algo así como venir a decir que era “una infracción menor”, cuando el Código penal no hace dichas distinciones y, como ya indiqué en el recurso, sólo faltaba decir que un homicido era una “infracción contra el derecho a la vida criminalizada” o una estafa “una infracción civil criminalizada”. Cosas veredes.

Vamos a ver un ejemplo: el acoso laboral o no dejarse hospedar en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros, gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar con el sector público.

Dicha prohibición se extiende también a quienes quieran contratar con el sector público manteniendo como administradores a personas condenadas en firme, con todo lo que eso supone para las mismas empresas en el sentido de tener que mantener cierta profilaxis en sus cargos directivos.

También debe recordarse:
Art. 72. 6 LCSP:
6. En los casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la  prohibición de contratar será la prevista en la misma. En los casos en los que esta no haya  establecido plazo, esa duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme.”.


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martes, 7 de noviembre de 2017

Personas jurídicas. Club de alterne. Medidas del 129 Cp



La reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 406/17, Sección 3ª, de 29-IX, condena en primera instancia a dos personas físicas a dos años y medio de prisión y al club de alterne que regentaban a la suspensión de actividades por 2 años y la clausura del establecimiento. En este blog ya vimos un asunto de Coruña hace tiempo de estas características, si bien la sentencia fue absolutoria.

En noviembre de 2015 se presentan en un club de alterne la Guardia Civil y la Inspección de Trabajo, constatando que hay 38 mujeres no dadas de alta ante la SS y 4 de ellas en situación irregular en España. Diría por los datos que todas son extranjeras, algunas comunitarias y otras no. Uno de los condenados era el propietario de la empresa unipersonal y el otro un apoderado.

La Fiscalía acusó por el 311. 2 b, 318 y 129 Cp en relación con el 31 bis Cp.

Hay una declaración de un guardia civil que me parece interesante para lo que luego sostendré (f. 5 de la sentencia):
El funcionario de la Guardia Civil con nº  NUM076, instructor del atestado, tuvo ocasión de manifestar en forma contundente y reveladora, que el día de autos, junto con los técnicos de la inspección de trabajo y Seguridad Social participó en la inspección llevada a efecto en el Club Models, ratificándose en el contenido del atestado. Señala que él entrevistó a cinco chicas, que las chicas estaban desarrollando una labor de alterne y prostitución porque así se lo manifestaron ellas y pudieron comprobar como de las habitaciones bajaban algunos clientes; indica que las chicas iban vestidas en forma sugestiva, hay de todo, pero siempre sugestivas, desde un bikini, tanga, minifalda ... y ello en forma diferente a como vestían las camareras, personal de limpieza y limpiadoras del local que disponían de uniforme; señala que en el local había taquillas, que personalmente acompaño a algunas de las chicas a tales taquillas para que recogieran su documentación; que las chicas que entrevistó, en número de cinco, firmaron su declaración en su presencia, ratificándose previa exhibición, en su contenido.”.

En el penúltimo párrafo del FJ 3º se vuelve a incidir en que no se ponía copas “y ya está”, sino que habría prostitución y continua en el establecimiento.

En cuanto al club, lo que más me interesa es el muy lacónico FJ 5º, que señala:
Asimismo de conformidad con lo interesado por el Mº Fiscal y con arreglo a lo establecido en el art. 318 del Cº penal que se remite a lo previsto en el art. 129 de su texto, que a su vez se remite a las consecuencias accesorias previstas en el art. 33 .7 apartados c) a g), procede acordar la suspensión de las actividades y la clausura del Club Models durante el plazo de 2 años, teniendo en consideración que el entramado industrial societario fue puesto al servicio del designio criminal, integrando así la infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad delictiva enjuiciada.”.

Nota: Vaya por delante que lo previsto en el 33. 7 Cp no son “consecuencias accesorias”, sino penas en sentido estricto.

Son varias las consideraciones a hacer, teniendo en cuenta que el Tribunal y la Guardia Civil claramente van en el sentido de que allí se ejercía la prostitución de extranjeras, incluso ilegales en España, y no estamos ante una explotación laboral “más común”.
La primera va en el sentido de que el TS, como ya sabemos, ha sentado claramente que los delitos contra los derechos de los trabajadores NO se pueden imputar a personas jurídicas. El 318 Cp fue redactado en 2003 y no se ha actualizado con las reformas de 2010 ni 2015. La referencia al art. 129 Cp que contiene lo es al de la época (medidas aplicables a personas jurídicas, que ahora llamamos penas en el 33. 7 Cp desde 2010). Han corrido ríos de tinta y siempre recomiendo leer este sugestivo post de Miguel Ángel Montoya, abogado de Barcelona, que insinúa sagazmente un triunfo del lobby del ladrillo para que estos delitos, que por su quintaesencia son de personas jurídicas, se quedasen en el olvido de 2003.

La segunda tiene que ir en el sentido de que la Fiscalía debería haber buscado mucha más profundidad en el asunto. Si se está probando que había extranjeras que ejercían la prostitución y que, encima, algunas eran ilegales, no era ocioso plantearse alguno de los siguientes artículos, que dan lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica:
318 bis 2 en relación con el 318 bis 5 Cp:
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.”.

187. 1 Cp (prostitución coactiva de mayor de edad), en relación con el 189 bis Cp:
1. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.
b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.”.

En mi opinión, con los hechos declarados probados, no había que forzar especialmente los tipos penales para haber conseguido mejores penas para las personas físicas y haber conseguido condenar a la persona jurídica.

En tercer lugar, en mi opinión, la Audiencia incurre en cierto error al aplicar el art. 129 Cp:
1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.”.

Es evidente que al estar hablando de una sociedad limitada tiene personalidad jurídica y no carece de la misma, cuestión básica para poder aplicar el 129 Cp. El 129 Cp está pensado, como claramente lo indica, para entes sin personalidad jurídica que son usados para delinquir (sociedades que civilmente carecen de personalidad jurídica, como la sociedad civil, sociedades mercantiles “en formación”, herencias yacentes, comisiones de festejos, etc.). Esto es lo que pasa cuando un Tribunal aplica el 318 Cp con remisión al 129 Cp, no dándose cuenta, como ya se ha dicho, que se refiere a la redacción de 2003 y no a la posterior de 2010.


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