jueves, 29 de septiembre de 2016

¿El fin del 324 LECRIM? ¿Cuestión prejudicial comunitaria?


Hace dos días, una abogada de Barcelona con la que tengo contacto por redes sociales, me pasaba el enlace de una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la UE, preguntándose por qué los Fiscales no planteamos cuestión prejudicial comunitaria, dado que el delito fiscal en España exige que la cuota defraudada sea de 120.000 €, pero si lo evadido son fondos UE, a fin de cuentas surtidos con fondos nuestros, es de 50.000 € (305. 1 y 3 Cp).

La sentencia en cuestión es ESTA, de la Gran Sala de 8-IX-2015.

Pero, con permiso de mi estimada cedente de la noticia, voy a ir mucho más allá. El tribunal italiano se cuestiona que la “prescripción” pueda ser tan corta, aunque está definiendo, en realidad, una caducidad del procedimiento, como nuestro 324 LECRIM. En Italia tienen un plazo limitado para instruir y enjuiciar conjunto, que viene a equivaler a nuestro plazo de X años para empezar actuaciones desde que se comete el delito e instruir, ahora y gracias al 324 LECRIM, en un límite muy corto de tiempo.

Respecto a lo que pone en conocimiento el órgano italiano, me quedo con los epígrafes 22-24:
22 Pues bien, a pesar de la interrupción de la prescripción, en virtud del artículo 160, último párrafo, del Código Penal, en relación con el artículo 161 de dicho Código (en lo sucesivo, «disposiciones nacionales controvertidas»), el plazo de prescripción no podía prorrogarse más allá de siete años y seis meses o, en el caso de los promotores de la asociación ilícita, más allá de ocho años y nueve meses, a partir de los hechos delictivos. Según el órgano jurisdiccional remitente, todos los delitos que no han prescrito aún lo harán, a más tardar, el 8 de febrero de 2018, esto es, antes de que pueda dictarse una resolución judicial definitiva en lo que concierne a los imputados. Este hecho supone que estos últimos, acusados de haber cometido un fraude del IVA por importe de varios millones de euros, podrían beneficiarse de una impunidad de hecho debido a la expiración del plazo de prescripción.

23 No obstante, según el órgano jurisdiccional remitente, era posible prever esta consecuencia debido a la existencia de la norma recogida en el artículo 160, último párrafo, del Código Penal, en relación con el artículo 161, párrafo segundo, de dicho Código, que, al limitar la prolongación del plazo de prescripción, tras la interrupción de la prescripción, a tan sólo una cuarta parte de su duración inicial, supone, en realidad, que en la mayoría de los procedimientos penales no se interrumpa la prescripción.

24      Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, los procedimientos penales relativos al fraude fiscal, como el que supuestamente cometieron los imputados, implican por regla general investigaciones muy complejas, de manera que el procedimiento requiere mucho tiempo en la fase de instrucción. Afirma que, si se toman en consideración todas las instancias, la duración del procedimiento es de tal magnitud que, en Italia, para este tipo de asuntos, la impunidad de hecho no es la excepción, sino la norma. Añade que la administración tributaria italiana suele hallarse ante la imposibilidad de recuperar el importe de los impuestos defraudado mediante este tipo de delito.”.

El TJUE falla lo siguiente:
1) Una normativa nacional en materia de prescripción de las infracciones penales como la establecida por el artículo 160, último párrafo, del Código Penal, en su versión modificada por la Ley nº 251, de 5 de diciembre de 2005, en relación con el artículo 161 de dicho Código, que disponía, en el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, que la interrupción de la prescripción en el marco de un procedimiento penal relativo a fraudes graves en materia del impuesto sobre el valor añadido tenía como consecuencia ampliar el plazo de prescripción en tan solo una cuarta parte de su duración inicial, puede ser contraria a las obligaciones que el artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, impone a los Estados miembros, siempre que dicha normativa nacional impida imponer sanciones efectivas y disuasorias en un número considerable de casos de fraude grave que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, o establezca en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros del Estado miembro de que se trate plazos de prescripción más largos que en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional. Incumbe a éste garantizar la plena eficacia del artículo 325 TFUE, apartados 1 y 2, dejando si es preciso sin aplicación las disposiciones del Derecho nacional que impidan al Estado miembro de que se trate dar cumplimiento a las obligaciones que le impone dicho artículo.
2) Un régimen de prescripción aplicable a las infracciones penales cometidas en materia de impuesto sobre el valor añadido como el establecido por el artículo 160, último párrafo, del Código Penal, en su versión modificada por la Ley nº 251, de 5 de diciembre de 2005, en relación con el artículo 161 de dicho Código, en su versión aplicable en el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, no puede apreciarse a la luz de los artículos 101 TFUE, 107 TFUE y 119 TFUE.”.

No hay que mirar que estemos ante un delito fiscal. La cuestión es mucho más amplia: nuestro 324 LECRIM a todas luces cercena el plazo para instruir y deja la instrucción en sí misma al arbitrio de muchas cuestiones que puedan suceder (que el funcionario se ponga de baja y nadie mueva la causa a tiempo, que el fiscal no pida la prórroga porque ni sabe que existe esa causa en ese juzgado, etc.).

Ahora bien, si esta sentencia, a esos efectos, vale su peso en oro y no estoy exagerando, el drama viene a continuación: ni un Abogado del Estado lo va a plantear contra su propia Administración que ha creado el engendro, ni el Ministerio Fiscal lo va a hacer (no lo hacemos ante nuestro TC y a las bases de datos me remito, como para hacerlo ante el TJUE; amén de que esto tal vez no tendría recorrido en la cúpula). Si doy esta información es porque algún juez de instrucción lo puede plantear de oficio (e incluso un recurso no sería suspensivo, art. 766 LECRIM), o una parte perjudicada podría acabarlo usando, sin perjuicio de los muchos años que le llevaría hasta agotar la última instancia. Desde luego, este camino se acortaría sobremanera si un juez lo plantease de oficio.


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martes, 27 de septiembre de 2016

¿Violan la Fiscalía y las policías el secreto de comunicaciones de los españoles?


Hace no mucho me compré el libro “Delitos tecnológicos: definición, investigación y prueba en el proceso penal”, de Eloy Velasco Núñez, Juez Central de Instrucción nº 6, y publicado por la Editorial Sepin. Lo cierto es que es un libro que está muy bien de cara al análisis de todo lo relativo a la prueba y los principales delitos tecnológicos.

Sin embargo, en la pág. 15, me encuentro el siguiente párrafo:
La sociedad se debe defender del delito, pero no a costa de poner a los agentes investigadores públicos –singularmente el Ministerio Fiscal o los Cuerpos Policiales- a la altura del transgresor, del delincuente mismo, permiténdole usar “atajos” o “trampas”, que, cosificando a los investigados, les priven de sus derechos fundamentales”.

El día que leí eso un gatito muy mono murió.

Vaya, y yo que pensaba que eran los jueces de este país los que acuerdan las intervenciones telefónicas, incluso sin audiencia previa de la Fiscalía, a instancia policial e incluso, pocas veces, de oficio. Los lectores de este blog saben que siempre he propugnado que la Fiscalía tuviera que filtrar las peticiones policiales, para fundamentarlas más y jurídicamente cuando fuese necesario o para oponerse. Este criterio, ya que la Fiscalía es parte procesal y la Policía Judicial no, ha sido finalmente acogido en la LO 13/2015 (vid art. 588 bis c 1 LECRIM, que exige audiencia previa de la Fiscalía antes de dictar el auto).

Podría señalar decenas de sentencias que han anulado escuchas telefónicas acordadas por un juez. Y no parece que sea tan complicado poner un auto de esta índole: hacer el copia-pega de rigor en la fundamentación jurídica, señalar qué delito se investiga, que es grave, por qué se considera que hay indicios para investigar a esa persona, que no hay otro medio no invasivo existente para investigar al sujeto y, si no es mucho pedir, no confundirse al copiar los dígitos del número afectado, que de todo se ha visto.

Soy incapaz de encontrar, pese a lo sostenido por el autor, una sola que condena a un Fiscal, ni penalmente ni anulando una escucha. De hecho, si quiero captar algo de un teléfono, como no use un yogurt vacío y haya suerte…

No conozco tampoco ninguna sentencia en la que se haya condenado a un Policía Judicial por pinchar un teléfono por su cuenta.

Sin embargo, sí conozco el caso de un célebre juez, por cierto también Juez Central instructor, condenado por eso mismo.

Vamos, que, según el párrafo, los jueces sólo pasaban por ahí.


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lunes, 26 de septiembre de 2016

Prescripción y jueces ordinarios rebeldes. La STC 138/2016


La Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016, de 18-VII, es un buen botón de muestra de lo que está pasando en este país en lo que a la instrucción se refiere.

Como ya hemos comentado en otras ocasiones, ha habido una cierta polémica entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, que mantenían criterios distintos respecto a la prescripción del delito y que el legislador acabó zanjando siguiendo el criterio del TC, tal y como debía ser, al reformarse el Código penal con la LO 5/2010.

En síntesis, el Tribunal Supremo venía a decir que la presentación de la denuncia o querella interrumpía la prescripción del delito, mientras que el Constitucional decía que eso era una quiebra del derecho de defensa, puesto que si no se daba conocimiento al investigado de la existencia de un procedimiento contra él, podía perder bazas de prueba (p. ej.: eliminar documentos, libros contables, etc., que pudieran ser de interés, ahora podría ser por ejemplo pedir datos a operadoras de telefonía que sólo se conservan un año, etc.). La línea del TC entronca claramente con el 118 LECRIM.

Lamentablemente, los tribunales ordinarios, siguen haciendo de su capa un sayo, tal y como veremos.

El caso que da lugar a esta sentencia es que un Juzgado de lo Penal de Valencia y la Audiencia confirmando su sentencia, condenan por delito fiscal por falta de declaración e impago del IVA.

Centrando en fechas el asunto, estamos ante un IVA de 2007 impagado, con lo que el plazo de prescripción empezaría a correr el 31 de enero de 2008 (el 30 es el último día para hacer la declaración “en plazo” la autoliquidación del cuarto trimestre, teniendo en cuenta que penalmente, 305 Cp, los impuestos inferiores al año, como el IVA que se divide en cuatro trimestres, computan en conjunto anual; no se puede imaginar el lector la de abogados fiscalistas que vienen a juicio pretendiendo colarla con esto o desconociendo el especial contenido del 305 Cp).

Por tanto, la fecha límite era el 31-I-2013 para el IVA 2007. Pues bien, la Fiscalía presentó la querella y fue repartida el 13-I-2013 y el Juzgado de Instrucción no dicta auto de incoación hasta el 26-II-2013 (mes y medio para poner un auto de modelo y ordenar citar a un sujeto es lamentable, no valen excusas de falta de medios). Debemos tener en cuenta que sería aplicar contra reo el 132. 2. 2 Cp al no estar vigente cuando se supone que se comete el delito (31-I-2008).

La Audiencia Provincial desoye abiertamente la jurisprudencia del TC (véase Antecedente 2, penúltimo párrafo).

El TC ya dice algo muy significativo (FJ 2º, tercer párrafo por el final):
El óbice ha de ser desestimado, pues los recurrentes sustentan la especial trascendencia constitucional de su recurso en la negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal en torno a la prescripción del delito, en la que incurren la Sentencia del Juzgado de lo Penal y la de la Sección competente de la Audiencia Provincial, impugnadas. En efecto, tal como se ha expuesto en el antecedente 2, apartados b) y d) respectivamente, ambas resoluciones optan por aplicar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, inmediatamente posterior y contraria a los postulados de la doctrina de nuestra STC 63/2005, de 14 de marzo, en torno a la insuficiencia de la mera presentación de una denuncia o querella para considerar interrumpida la prescripción del delito. En el caso del Juzgado, éste justifica su preferencia por la consideración del asunto como “cuestión de legalidad ordinaria” en la que no cabe inmiscuirse este Tribunal, desvirtuando con ello el tratamiento constitucional que damos al instituto de la prescripción. Mientras, la Audiencia aduce que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo debe prevalecer mientras no la declaremos “inconstitucional”, omitiendo con ello la realidad de una serie de Sentencias estimatorias de recursos de amparo, a los que ahora se hará mención, donde no solamente se declaran nulas las resoluciones que no acatan nuestra precitada doctrina, alguna incluso dictada por la Sala Segunda del Alto Tribunal (STC 195/2009), sino que hemos venido considerando tal reiterada rebeldía como expresiva de una negativa manifiesta del deber de acatamiento de nuestra doctrina.”.

Por cierto, ¿se rebela un tribunal ordinario abiertamente y no hace nada el TC para que se cumplan sus decisiones? ¿hay una rebelión abierta y no se deduce testimonio o, al menos, se remite al promotor de la acción disciplinaria del CGPJ?

El FJ 3º, da la razón al recurrente por los motivos que ya hemos expuesto.

Lo triste de todo esto es que se ha evaporado no ya la condena penal, sino 209.790,93 € del erario público por un retraso judicial evidente en dictar un miserable auto de modelo.

Y es en casos como este cuando recuerdo no pocos asuntos que veo en primera persona, donde otro compañero o yo mismo hemos presentado la querella con todas las diligencias minutadas (extensible a cuando lo hace una acusación particular) y el juez de turno te dicta el auto de incoación sin acordar expresamente la declaración de investigado, o sin acordar diligencias, máxime cuando ahora hay un plazo básico para instruir de 6 meses, abonando el peligro de que se pase a la Fiscalía pedir la prórroga, y con el riesgo de que mientras se practica una diligencia de siete que pides prescriba el asunto. Y, por si fuera poco, te vienen las Audiencias, ante un recurso porque no te han admitido o rechazado expresamente las diligencias pedidas, que el juez de instancia es muy libre de dosificar las diligencias. Con un panorama así es muy complicado trabajar, ya que parece que a bastantes lo que pase con el erario público les es indiferente.


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jueves, 22 de septiembre de 2016

Compliance: ¿tiene el daño reputacional un alcance real?


Allá por 2014 escribí sobre la magnífica experiencia que supuso dar una clase en el IE Law School de Madrid, sobre cohecho y tráfico de influencias. Lo importante, al menos para mí, fue el volumen de preguntas que lanzaron los alumnos, que supusieron aproximadamente la mitad de la clase.

Un economista que era parte del alumnado me vino a decir que eso del “daño reputacional” era un cuento para asustar a viejas. Era un enfrentamiento en toda regla, el que cuantifica y nunca sale de lo objetivable contra quien cree en las repercusiones de cuanto hacemos, sea para bien o para mal. No en vano, Máximo Décimo Meridio, Gladiator, le dice a sus soldados antes de hacer picadillo a los germanos que “lo que hacéis en esta vida tiene eco en la eternidad”.

Dejando ejemplos de películas al margen, vamos a examinar algunos casos prácticos en los que una conducta bien delictiva, bien próxima a lo delictivo, o bien no éticamente aceptable, ha causado efectos tal vez no cuantificables en todos los supuestos, pero palpables.
A) Aquel día lo cierto es que sólo se me ocurrió ponerle al alumno el ejemplo de Esperanza Aguirre y los agentes de movilidad. Recurso va, recurso viene, archivo va, revocación viene… el caso es que es algo que no gusta al público no especialmente fanatizado con su formación (es decir, los que no les van a votar a toda costa), ese tipo de espectáculos.
B) Más próximos en el tiempo tenemos el Volkswagengate, con unas pérdidas astronómicas para la empresa automovilística. Véase, por ejemplo, ESTA NOTICIA.
C) La consultora Arthur Andersen, otrora una de las Big Five, fue literalmente destrozada por el escándalo Enron en Estados Unidos y jamás se recuperó de aquel durísimo proceso.
D) Mucho más cerca, esta misma semana, se ha publicado que la ocurrencia del Banco Santander de patrocinar un evento con Arnaldo Otegui ya les ha supuesto, sólo en el primer día, el cierre de seis mil cuentas. NOTICIA.

Lo cierto es que las malas decisiones, entren en el delito o no, no atajadas a tiempo, acarrean consecuencias que deberían pasar necesariamente por el departamento de compliance ante la más mínima duda de oportunidad.


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lunes, 19 de septiembre de 2016

La detención del testigo que no comparece en la fase del juicio oral


Hace no demasiado, aunque soy incapaz ahora mismo de encontrar el post, comentaba que había preparado un recurso de casación en un asunto de tráfico de drogas, y que la Fiscalía del TS decidió sostener. Uno de los puntos clave es que se pidió en su momento la declaración de una mujer como testigo, en causa con preso, no compareciendo el primer día y obligando a suspender el juicio (consecuentemente pasando una semana más en prisión el encausado). Citada por segunda vez persistió en no acudir al juicio. Pedí la deducción de testimonio contra ella por el correspondiente delito contra la Administración de Justicia en ambas ocasiones y, en la segunda, pedí expresamente que se la trajese detenida. Mi sorpresa fue mayúscula cuando el tribunal se salió por la tangente diciendo que sólo se podía llevar detenidos a los testigos en fase de instrucción, porque el 420 LECRIM, que es el que lo autoriza, sólo está en la fase instructora de nuestra LECRIM.

Evidentemente, no podía ser sino una mala e infundada resolución; una Audiencia puede revocar, siempre basándose en Derecho, cualquier cosa que venga de un órgano inferior y no puede ser que el inferior tenga potestades de las que carece una Audiencia.

Pues bien, la reciente STS 3999/2016, de 6-IX, ponente Excmo. Antonio del Moral García, me hace predecir una dolorosa anulación de mi recurrida. Dice el FJ 4º, f. 12 y 13:
Es verdad que la lacónica regulación legal de esa medida prevista en el art. 420 LECrim y la también escasa jurisprudencia (SSTS 1260/1998, de 27 octubre o 1792/2000, de 21 noviembre) constituyen terreno bien abonado para discutir sobre su alcance y límites. Pero un proceso por error judicial no es el marco adecuado para ese acercamiento. Aquí basta con constatar que la decisión era razonable y estaba fundada. El deber de prestar declaración como testigo está previsto genéricamente en el art. 118 CE. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales menciona en su artículo 5.1.b) las privaciones de libertad dirigidas a asegurar el cumplimiento de una obligación legal además de las dirigidas a asegurar el desarrollo del proceso penal 5.1.c). Mediante su declaración el testigo contribuye a la tutela de valores y principios constitucionales e incluso de derechos fundamentales, dada su relación con el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y, más en general, con el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento de la función que la CE les atribuye - art. 117 CE - ( STC 197/1998 de 13 de octubre). Es lógico que la ley prevea mecanismos para hacer efectivo ese deber dotando de eficacia a los derechos procesales de las partes.

La práctica viene entendiendo de forma pacífica que aunque incrustado en la regulación de la fase de instrucción, el art. 420 rige también para la fase de enjuiciamiento.

En definitiva, más allá de que pueda elucubrarse si era la medida más adecuada atendida todas las circunstancias, no hay duda del respaldo legal con que contaba de forma que no se la puede tildar de errónea o infundada.

Tampoco aporta argumentos relevantes la comparación con las medidas adoptadas por el Juzgado frente a otra testigo o frente a una imputada. No siendo por principio parificables las situaciones, tampoco podríamos llegar a ninguna conclusión con incidencia para resolver esta pretensión (nada útil se obtendría si conviniésemos que esa medida - art. 420 LECrim - podía en principio haberse acordado también frente a otro testigo).”.


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viernes, 16 de septiembre de 2016

Otra sentencia de personas jurídicas (estafa, AP Valencia)

(Estafa piramidal, que no es la del caso, según el SEC)
Esta semana está siendo, para mí, una semana grande en lo referente a personas jurídicas. Si el lunes me notificaban un auto en el que vía, 544 quáter LECRIM se adoptaban medidas cautelares de persona jurídica y se embargaban 14 vehículos y 6 inmuebles, un día después remataba un escrito de acusación por nueve delitos fiscales con tres personas jurídicas acusadas, y este viernes tocan declaraciones en instrucción por blanqueo procedente de delitos de corrupción contra otras dos.

En fin, que la gente puede seguir diciendo que es un cuento para asustar a viejas pero la realidad es que el derecho penal de la persona jurídica ha llegado para quedarse.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, ha dictado su SAP 24-V-2016, que, como podrá observar el lector, absuelve a una persona jurídica acusada únicamente por la acusación particular de un delito de estafa. La sentencia no me parece una joya de la jurisprudencia, citando otras sentencias de la década de los noventa, y, de hecho, creo que si se recurriese con calidad es prosperable la casación. Ni que decir tiene que ni entra a hablar de la persona jurídica (en resumidas cuentas, que se detecta únicamente por el antecedente de hecho 2º.

Otra cuestión muy interesante es la relativa a que cuando se llega a juicio la empresa está concursada, lo cual, a priori, haría casi inejecutable un pronunciamiento condenatorio, salvo por la muy interesante vía de la sucesión de empresas del 130. 2 Cp, cauce procesalmente no detallado hasta la fecha que, supongo, necesitaría o profundizar la instrucción siempre que se esté en esa fase, o presentar nueva querella contra la nueva PJ.

Sea como fuere, lo cierto es que cada vez empieza a haber más resoluciones sobre el nuevo invitado al Derecho penal.


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jueves, 15 de septiembre de 2016

A prisión dos compliance officers del sector alimenticio


En el blog de Michael Volkov, se ha publicado un post con la ratificación en segunda instancia de una condena a un compliance officer de una empresa alimenticia por el brote de salmonela que en 2010 afectó a unas 56.000 personas.

Enlace al artículo (en inglés) AQUÍ.

Enlace a la sentencia de la segunda instancia AQUÍ.

Hay una serie de preguntas habituales en todo curso o seminario de compliance en nuestro país, y no es otra que si puede haber responsabilidad penal del compliance officer.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, en el apartado 5. 4 (f. 49 y ss, considera que cabe dicha responsabilidad penal (correctamente en mi opinión):
Es preciso realizar, por último, una referencia a la posición del oficial de cumplimiento en relación con su responsabilidad penal y la de la persona jurídica. Por un lado, el oficial de cumplimiento puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica a través de la letra a) puesto que, como se ha dicho, está incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Por otro lado, puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. En este supuesto, la omisión puede llevarle a ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado. Finalmente, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (condición 4ª del art. 31 bis 2).

De conformidad con este planteamiento, la exposición personal al riesgo penal del oficial de cumplimiento no es superior a la de otros directivos de la persona jurídica. Comparativamente, su mayor riesgo penal sólo puede tener su origen en que, por su posición y funciones, puede acceder más frecuentemente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos, especialmente dada su responsabilidad en relación con la gestión del canal de denuncias y siempre que la denuncia se refiera a hechos que se están cometiendo y que, por tanto, el oficial de cumplimiento pueda impedir con su actuación”.

Estamos hablando, claramente, de la posición de garante y, por tanto, de la responsabilidad en comisión por omisión.

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