jueves, 19 de abril de 2018

Un año de prisión ¿es igual o superior a 12 meses de prisión? (Cancelación de antecedentes del 136 Cp)



Para un no jurista la pregunta que da lugar a este post podría parecer absurda. Sin embargo, de cara a una hipotética aplicación de la agravante de reincidencia deja de ser una broma. Veamos qué dice el art. 136 Cp:
1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:
a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.
c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.
d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.
e) Diez años para las penas graves.”.

También el art. 50. 4 Cp dice lo siguiente:
4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.”.

Sentado lo anterior, la reciente STS956/2018, de 22-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, examina esta interesante a la vez que desapercibida cuestión en el FJº 10º:
 El hecho probado refleja que el acusado había sido condenado en fecha 10 de octubre de 2008 por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión. Ni se mencionan otras penas (como la ineludible multa), ni se detallan fechas de cumplimiento o de una eventual suspensión de condena.

Ciertamente, como apunta el recurrente, en los casos de pobreza de datos en el hecho probado la jurisprudencia sostiene que hay que estar a la hipótesis más favorable de las teóricamente posibles, por improbable que pueda resultar: en este caso, que no se hubiesen impuesto otras penas o que hubiesen sido cumplidas nada más alcanzar firmeza la sentencia, así como que la prisión estuviese extinguida por abono de preventiva (por poco plausibles que sean esos juicios, no son excluibles radicalmente en un plano teórico).

El razonamiento del recurrente falla, sin embargo, en un punto esencial. El plazo de cancelación del antecedente (art. 136 CP) en este caso no sería de dos años, sino de tres. Y en la fecha en que se sitúa el comienzo de los hechos delictivos (finales de 2010) ese plazo no había llegado a su término. En efecto, el Código establece un plazo de dos años para la cancelabilidad de penas no superiores a doce meses. Aquí la pena impuesta fue un año de prisión. Esa pena es superior a doce meses de prisión.

Si se hubiesen impuesto doce meses y un día (361 días) es obvio que el plazo de cancelación sería de tres años. Pues bien, la pena de un año es una pena que traducida a días equivale a 365. Es más gravosa que una pena de doce meses (360 días).

Solo cuando lo establece el Código expresamente la mención del año se asimila a los doce meses (art. 50.4 CP en sede de multas). En los demás supuestos ha de mantenerse la diferenciación si no quiere llegarse a consecuencias absurdas como la de negar la cancelabilidad del antecedente si la pena fuese de 361 días (doce meses y 1 día) y afirmarla siendo de 365 días (un año); o a un nominalismo incomprensible en que no sería lo mismo decir "un año" que "doce meses y cinco días".

No es esta un interpretación contra reo, sino de coherencia interna del Código. En la mayoría de las materias (acumulación de condenas, donde no se permite convertir los doce meses en un año precisamente por eso; o en sede de suspensión de condena en que los dos años bloquean en principio el beneficio que no está vedado en penas que sumadas puedan sobrepasar los veinticuatro meses, pero no los 730 días que representan los dos años) el resultado de mantener la diferenciación es favorable al reo. No podemos hacer una doble exégesis según los casos. Para el Código Penal un año son 12 meses más 5 días como regla general, que solo decae excepcionalmente ante previsiones expresas en contrario (art. 50.4 ).

Por tanto sin necesidad de acudir a la consulta de los autos, prohibida contra reo, y sin perjuicio de que el dato de la anterior y próxima condena podría ser tomado en consideración por la vía de las circunstancias personales a las que remite el art. 66 CP, es apreciable la agravante de reincidencia.”.

De ahí que un fiscal que quiera dejarle una bomba de espoleta retardada a un acusado que se vaya a conformar con una pena de un pleito concreto, haga bien en dejar la pena en años y no en meses; parece que 1 año y 12 meses es lo mismo, pero no es así, como hemos visto. De todas maneras, como ya sabemos, una cosa es lo que dice el Tribunal Supremo y otra lo que luego se ve por provincias, con lo que recomiendo, pese a todo, dejar las conformidades en 1 año y 1 día. Muchos abogados o no se huelen, o no les importa nada, que el cliente se queda con 1 año extra para poder ser reincidente en un posible hecho punible posterior.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

martes, 17 de abril de 2018

Absuelta una sociedad civil en Santander, ¿por falta de personalidad jurídica?



La sentencia 23/2018 de la Sección 1ª de la Audiencia de Santander, de 22-I-2018, ha revocando una sentencia de un Juzgado de lo Penal y contra el criterio, entre otros, de la Fiscalía.

En un Juzgado de lo Penal de la capital cántabra se dictó el siguiente pronunciamiento (entre otros que afectan a su administrador):
DEBO CONDENAR Y CONDENO a ILONA S.C Como coautora penalmente responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 en relación con el art. 390.3 del Código Penal en concurso del art. 77 del Código Penal , con un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUARENTA MIL EUROS DE MULTA”.

Dejando al margen que la falsedad documental no es un delito de los del catálogo de personas jurídicas y que estamos ante un sistema de delitos tasados (31 bis 1. a y b Cp), la sentencia estudia dos problemas interesantes en su FJº 2º.

Sobre la pretendida indefensión de la sociedad:
En el presente caso, no cabe apreciar la nulidad invocada por cuanto en ningún momento se ha generado indefensión a la acusada, ILONA SC, sociedad civil constituida por contrato privado de fecha 23/01/2012 (folios 79 y siguientes), con un capital social de 1.000 euros, de los cuales 950 fueron aportados por el acusado, Sr. Pedro Enrique, y los 50 euros restantes, equivalente al 5% del capital, por un tercer sujeto; haciéndose constar en el documento de constitución que la administración y representación de la sociedad, a todos los efectos, correspondería al Sr. Pedro Enrique.

Ciertamente, la posibilidad de intervenir en el proceso de ILONA se ha salvaguardado en todo momento, como resulta de las siguientes diligencias: declaración como investigado (al folio 206), notificación personal del Auto de apertura de Juico Oral (folio 281), escrito de defensa (al folio 298, presentado por la Procreadora Sra. Gutiérrez Valtuille en nombre y representación de ambos acusados), diligencia de citación para el acto del juicio (folios 320 y 337), o escrito presentado por la representación procesal del ambos acusados solicitando la suspensión del acto del juicio por coincidencia de señalamientos (folio 321). De todas ellas resulta que la sociedad tuvo conocimiento de cada una de las fases del procedimiento, teniendo, además, la posibilidad real de intervenir en ellas a través de su legal representante y partícipe casi único, Sr. Pedro Enrique, propietario, como veíamos, del 95% del capital social y única persona designada a efectos de representación y actuación por parte de la sociedad, como él mismo reconoce en el acto del juicio. Pretender, pues, ahora que el otorgamiento del poder a favor del Procurador se efectuó únicamente por el Sr. Pedro Enrique en su propio nombre y no en el de la sociedad no deja de ser una artimaña procesal que no debe prosperar, precisamente porque el apoderamiento implícito o de facto que se produjo fue tácitamente aceptado tanto por la Procuradora, que así lo rubrica, como por el administrador legal de la sociedad, Sr. Pedro Enrique, perfectamente conocedor en todo momento del desarrollo del procedimiento, razón por cual la posible irregularidad o improcedencia de la declaración de rebeldía que realizada el Magistrado en Sentencia, al carecer de relevancia material, se ve privada de toda virtualidad anulatoria, al no ser causante de indefensión alguna a las partes.”.

El supuesto error de la instancia que origina que la Audiencia absuelva:
Ello no obstante, ocurre que nos encontramos ante una sociedad civil que, per se, carecería de personalidad jurídica propia, respondiendo sus socios de forma personal e ilimitada de las deudas de la sociedad, una vez liquidado, en su caso, el patrimonio de la sociedad. Así, especialmente ilustrativa resulta la Sentencia de la AP de A Coruña, de 9 de marzo de 2012 (Civil), que señala que: "En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un número de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios. Las normas administrativas de carácter fiscal no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un número de identificación fiscal, diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades, es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros rentas".

En el presente caso, consta que la sociedad ILONA SC posee un número propio de identificación fiscal por cuanto así se indicó en el contrato de arrendamiento del que trae causa la presente (folios 84 y siguientes), en el que se hace constar que el acusado, Sr. Pedro Enrique, interviene en su propio nombre y en el de la sociedad, ILONA, con NIF J-39758255, que se presenta, pues, erróneamente en el tráfico como ente autónomo, sin serlo, razón por la cual no cabe exigirle responsabilidad penal por la vía del art. 31 bis del Código Penal, al no concurrir el presupuesto básico del mismo, esto es, al no tratarse de un ente con personalidad jurídica propia.

En consecuencia, no ha lugar a declarar la nulidad de las actuaciones pero si a revocar el pronunciamiento que condena penalmente a la sociedad, que se suprime y se deja sin efecto.”.

Es cierto que la Audiencia debería haber usado alguna sentencia posterior a 2012: desde 2016 las sociedades civiles con objeto mercantil tributan por impuesto de sociedades, mientras que antes lo hacían por IRPF a través del régimen de atribución de rentas (arts. 86 y ss de la Ley del IRPF).

En este sentido, en el apartado III del Preámbulo de la ley del impuesto de sociedades (Ley 27/2014), podemos leer:
En el ámbito de los contribuyentes, se incorporan al Impuesto sobre Sociedades las  sociedades civiles que tienen objeto mercantil, y que tributaban hasta la aprobación de esta Ley como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a través del régimen de atribución de rentas. Esta medida requiere incorporar un régimen transitorio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que regule la traslación de este tipo de entidades como contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a contribuyentes de este Impuesto.”.

También se podría haber citado, por esto de que el Derecho no es aportar criterios de autoridad cuando tienes un artículo que claramente te lo dice, el 1669 Cc:
No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.
Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes.”.

Desde el momento en que le estás pidiendo a la AEAT un CIF para operar jurídicamente, muy secreto no es que seas.

Sin embargo, esta sentencia podría haber citado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 121/2012, de 7-III-2012, ponente Excmo. Rafael Gimeno-Bayón Cobos, por esto de que es del Tribunal Supremo, que en sus apartados 38 y ss dice:
6. La personalidad y regularidad de la sociedad civil no inscrita.
38. A diferencia de las sociedades mercantiles, cuya actividad exigía algún tipo de publicidad por razones de seguridad del tráfico económico, las sociedades civiles no requerían su inscripción en registro alguno ni siquiera cuando adoptaban "formas mercantiles" -de ahí que no existiese obstáculo a la inscripción del inmueble a nombre de SOCIEDAD DE AMIGOS en el Registro de la Propiedad -.

39. El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros"-, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio, afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros"), sin necesidad de inscripción.

40. A tal conclusión no se opone que el art. 117 del Reglamento del Registro Mercantil de 20 de septiembre de 1919 admitiese su inscripción, al disponer que "[e]n el libro de sociedades se inscribirán: (...) 2º Las sociedades civiles que se constituyan con arreglo a lo prevenido en el art. 1670 del CC", lo que también admitía el 84.1º del de 14 de diciembre de 1956, al permitir la de las sociedades que se constituyan "con arreglo a las disposiciones o formas del CCom". -en dicha fecha el art. 16 del CCom se refería a la inscripción de "las sociedades" sin otras precisiones-.

41. Tampoco se contenía referencia alguna a la inscripción de sociedades civiles con forma mercantil en el art. 81 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre , que, al identificar los sujetos y actos de inscripción obligatoria, en el art. 81 dispone que "[s]erá obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos: (...) b) Las sociedades mercantiles",

42. Finalmente, el Reglamente aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, tampoco se refería a las sociedades civiles, lo que fue determinante de que la disposición adicional Única del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, añadiese un apartado 3 al art. 81 , con el siguiente tenor "[p]odrán también inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil", y el art. 269 bis cuyo apartado 1 disponía que "[l]as sociedades civiles con forma mercantil serán objeto de inscripción con arreglo a las reglas aplicables a la forma que hubiera adoptado", no obstante lo cual, habida cuenta de que el art. 16.1 CCom, en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, dispone que "[e]l Registro Mercantil tiene por objeto la inscripción de: (...) 2º) Las sociedades mercantiles (...) 5º) Cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la ley", por elementales razones de jerarquía normativa y reserva de Ley fueron anulados por la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000 (Recurso contencioso-administrativo 526/1998).

43. En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla "il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..."(Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.”.

En resumidas cuentas, la Audiencia cita una sentencia de una Audiencia, no busca lo que dice el Tribunal Supremo, no sabe lo que dice la regulación tributaria (que las reconoce como sujetos del impuesto de sociedades, que por algo será y eso por no entrar en las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos 2378 y 2394/2015), y no cita el Código Civil o el Código de Comercio. Luego oigo a los jueces y sobre todo a sus asociaciones decir que se oponen a las especializaciones internas y así luce todo lo que se salga del robo de una cabra o una pelea de discoteca.

Hay que recordar que si el ente tiene personalidad jurídica se aplica el 31 bis Cp. Si carece de dicha personalidad jurídica (herencia yacente, unión temporal de empresas o UTE, comisiones de festejos de un ayuntamiento, sociedades civiles para esta sentencia, sociedades mercantiles todavía en formación, al no haberse inscrito, por ejemplo, en el Registro Mercantil, etc.), lo que se puede aplicar (es facultativo para el juez o tribunal), es las medidas accesorias para entes sin personalidad jurídica (129 Cp), con todo lo que ello conlleva procesalmente hablando en cuanto a personación, derechos procesales, carga de la prueba, etc.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

viernes, 13 de abril de 2018

Delitos contra la seguridad vial (X): asesinato usando vehículo que excluye el 381 Cp



La reciente STS 1141/2018, de 15-III, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, me viene a solventar un par de cuestiones para un jurado que ya ha sido calificado y está pendiente de elevación a la Audiencia. Este post puede ser de utilidad también en casos de asesinatos yihaidistas que tanto usan de esta mecánica.

Es ya la tercera vez que me enfrento a un problema muy singular: homicidio o asesinato en el que la muerte se causa con un vehículo a motor. La sentencia del Tribunal Supremo anula una condena por tentativa de asesinato, al considerar que hay desistimiento de la tentativa y, por otro lado, y es lo que me interesa, mantiene la calificación de asesinato (no homicidio simple), eliminando, eso sí, el delito de conducción temeraria del art. 381 Cp.

Esto último era de máximo interés para mí, porque me había planteado acusar por ambos delitos (homicidio o asesinato y el de la seguridad vial). Los sabios del lugar me quitaron la idea, aunque sin citarme jurisprudencia, y aquí me encuentro la que les da la razón. Por otro lado, esta sentencia mantiene la condena por asesinato al concurrir la alevosía (la víctima vio disminuida sobremanera su posibilidad de defensa dada la mecánica de la comisión del hecho). Casi todas las sentencias vistas hasta ahora eran de homicidio y esta, por ser reciente y del Supremo, me coloca ante la situación de que “tan solo” tendré que convencer a los jurados de que no había manera humana de defenderse del hecho.

Si acudimos al FJº 6º (apartados 3 y ss, folios 10 y 11 de la sentencia), podemos leer:
Es doctrina reiterada de esta Sala que si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo del delito contra la vida o de lesiones, en su caso.

4. No obstante, debemos realizar alguna precisión, en orden a la calificación que se realiza de la comisión delictiva del artículo 381 concurrente con la de homicidio. La solución llega de la mano de la STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 (número y fecha correctos):

El tipo penal de la conducción temeraria del art. 381.1 CP, conducción con temeridad manifiesta poniendo en peligro concreto la vida y con manifiesto desprecio a la vida, requiere que el autor conduzca temerariamente, esto es, con inobservancia absoluta de las reglas de tráfico elementales, debiendo ser manifiesta, esto es, patente para terceros; como consecuencia de esta conducta se ha de poner en concreto peligro la vida de terceras personas; peligro concreto de personas indeterminadas pues se trata de un delito contra la seguridad del tráfico. Destacamos los elementos esenciales en la configuración del delito: acto de conducción por vía pública; conducción temeraria; afectación de la seguridad colectiva; y concreta puesta en peligro de la vida de terceras personas.

La jurisprudencia existente sobre este delito es, ciertamente, escasa, porque la competencia se residencia en los Juzgados de lo penal, sin acceso a la casación. No obstante en algún pronunciamiento de esta Sala hemos destacado sus elementos principales (STS 363 /2014 de 5 de mayo):
a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir, con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y
b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto
la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo. Si lo sería en la modalidad prevista en el párrafo 2 del art. 381 CP.
c) Además, el manifiesto desprecio por la vida de los demás.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el hecho probado.

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia de otros móviles, como el de huir de la persecución de la policía. (SSTS de 29 de Noviembre de 2001; 561/2002 de 1 de Abril; 1039/2001 de 29 de Mayo o 1464/2005).

Nos interesa destacar, por la importancia para el caso de esta casación, el elemento del peligro para terceros usuarios de la vía pública, lo que no es sino consecuencia del requisito del acto de la circulación. Aunque el delito sea de peligro concreto, los destinatarios de la acción peligrosa son terceros indeterminados para el autor del hecho delictivo, pues la acción no va dirigida sólo contra los ocupantes del vehículo, sino que se dirige a poner en peligro una circulación de por sí peligrosa y fuertemente normativizada en su regulación. De esta manera, si la conducta se dirige contra personas determinadas a las que se quiere poner en peligro, asumiendo la materialización del riesgo en un resultado concreto, que se persigue o que una vez advertido se continua en la agresión al bien jurídico, la conducta no puede ser subsumida en el delito contra la seguridad del tráfico, sino en el de resultado, al atentarse contra la vida y la indemnidad de las personas concretas y determinadas, contra las que se dirige concretamente en el delito de homicidio.

Llegados a este punto procedemos a destacar las diferencias entre ambos tipos penales, el de peligro, conducción temeraria con desprecio a la vida, art. 381.1 CP, y el de resultado, homicidio en el caso, intentado, arts. 138, en relación con el 16 CP.

En primer lugar, el requisito de acto de conducción como elemento del tipo penal del art. 381 CP. En su virtud, el autor debe utilizar el vehículo para un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante es la existencia de un acto de circulación. En el caso de nuestra casación, el autor no realiza propiamente un acto de conducción en el sentido antedicho, no pretende un traslado entre dos lugares. La acción se desarrolla en un espacio excluido de la circulación y el autor no realiza una conducta que se enmarca en la circulación, como acción de enlazar dos localizaciones, sino que quiere precipitar el coche al mar, no conducir a través de una vía pública reservada a la circulación de vehículos a motor. El acto de circulación aparece excluido en el hecho.

En segundo lugar, desde la perspectiva del bien jurídico hemos de proceder a la concreción del bien jurídico objeto de la agresión, si la vida o las condiciones de seguridad del tráfico. En el primer caso, si el autor realiza su acción contra personas concretas y determinadas sobre las que actúa, la tipificación se materializa en el delito contra la vida; si por el contrario, la acción va dirigida a atentar contra las condiciones de seguridad del tráfico, lo que supone un peligro para terceros usuarios de la vía pública en la que se conduce de forma temeraria, la subsunción procederá en el delito contra la seguridad del tráfico, en distintas modalidades típicas en función de la concrección del peligro. En el caso, el autor no compromete la seguridad del tráfico, sino la vida de sus amigos con los que está enfadado y realiza una conducta consistente en precipitar el vehículo al mar. No hay afectación de la seguridad del tráfico.

En tercer término, abordaremos la tipicidad subjetiva. En precedentes jurisprudenciales hemos declarado que "Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo (STS 561/2002, de 1 de abril).”.

Vaya cómo están las cosas
Acto seguido se bajaron los tres ocupantes del vehículo asumiendo distintos papeles en el propósito que les traía, quedando Alvaro Gaspar junto al coche y dirigiéndose  Virgilio Maximiliano y Artemio Prudencio hacia la furgoneta, sacando Virgilio Maximiliano a Benjamin German tirándole de los pelos ante el estado de aturdimiento que tenía, llegando a tirarlo al suelo donde ambos le golpearon con piedras en la cabeza para finalmente dirigirse al vehículo BMW de donde sacaron la escopeta, disparando Virgilio Maximiliano en dos ocasiones, una de ellas, al menos, a cañón tocante en la cabeza de Benjamin German lo que le provocó la muerte.

De la furgoneta también se bajó Mercedes Agustina, quien intentó auxiliar a su marido, siendo golpeada por ello, llegando a ser encañonada si bien Virgilio Maximiliano desistió de disparar contra ella.

Finalmente los tres hermanos Artemio Prudencio Alvaro Gaspar Virgilio Maximiliano  se marcharon corriendodel lugar, después de tirar la escopeta bajo un olivo cercano, siendo detenidos al día siguiente en Linares.”.

De todas maneras, esto, para los amantes de las medidas cautelares y de las condenas accesorias y privativas de derechos, deja un problema: ¿cómo se le priva del permiso de conducir al autor? Porque ante un indulto o una libertad provisional, al no haber delito contra la seguridad vial, podría seguir conduciendo perfectamente quien ha segado una vida intencionadamente. Tan solo se me ocurre que se le prive administrativamente de la licencia.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

miércoles, 11 de abril de 2018

El cambio de letrado no afecta al valor de la prueba preconstituida



Faltaría más. La reciente STS 1011/2018, de 20-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma la previa sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, sentando algo tan obvio que parece que la defensa ni se debería haber planteado proponerlo, en un delito de trata de seres humanos.

FJº 5º:
QUINTO.- Un tema medular absorbe buena parte del esfuerzo impugnativo: la cuestión de la validez de las testificales que han sido tomadas en consideración como prueba anticipada o preconstituida (una advertencia: manejaremos indistintamente esas denominaciones pese a ser conscientes de que en rigor ambas nociones son deslindables).

Dos de los tres testigos víctimas no declararon en el acto del juicio oral. La tercera lo hizo a través de videoconferencia. Otra testigo tampoco compareció haciéndose valer su declaración preconstituida incrustada en fase sumarial.

Solo desde la posibilidad de valorar esas declaraciones, cobra sentido el debate sobre la suficiencia de la prueba. Si no fueran utilizables, se derrumba en buena medida el edificio probatorio.

No hay dudas sobre su utilizabilidad: son testificales preconstituidas valorables.

Una testifical, además, ha sido reproducida por videoconferencia en el plenario en términos impecables. Se ha hecho valer esa testifical mediante la lectura de las correspondientes actas y la reproducción de la que obraba en soporte audiovisual, en el acto del juicio oral, sin su renovada práctica, por razones justificadas: imposibilidad de localización.

No erosiona el valor de la declaración preconstituida el ulterior cambio de letrado encargado de la defensa.

Si fuese de otra forma, quedaría en manos del acusado mantener o no la validez de la prueba preconstituida.

Bastaría un siempre admisible cambio de dirección letrada efectuado de forma estratégica para invalidar la declaración desfavorable; un cambio lo suficientemente tardío como para hacer imposible una reiteración de la preconstitución probatoria.

Estuvieron presentes en las declaraciones anticipadas los imputados: eso es también dato esencial que robustece aún más la plena corrección de la actuación procesal.

El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. Está plenamente respetado en el presente caso.

Dirá a este respecto la STEDH de 19 de febrero de 2013 (
caso Gani contra España): " ...38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo,  la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le de la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. Y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC],
nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).

A este respecto, el TEDH manifiesta que el párrafo 1 del articulo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra. (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1), nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que ampara el articulo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero de 1985, § 28, series A nº 89).

No obstante, impossibilium nulla obligatio est; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos, como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria,  28 de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia  nº 69116/01, § 32, 14 de junio de 2005; y?. c. Letonia,  nº 14755/03, § 94, 24 de enero de 2008).

La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario. La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3.  d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

Insistirá más recientemente en esa idea la STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto  Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior.

Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el
resultado del proceso.

Aquí todos los testigos han declarado en presencia de los letrados de los acusados.

Esas declaraciones han sido valoradas como material probatorio a través de su visionado o lectura en el juicio por las razones expuestas (paradero desconocido). La confrontación con la jurisprudencia europea supera holgadamente el listón de las garantías exigibles.

Ha existido contradicción. Ningún obstáculo procesal existe para valorar esas declaraciones.”.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

lunes, 9 de abril de 2018

Condenada una empresa logística por fraude fiscal (1’25 millones €) y 2 personas ingresarán en prisión



La reciente sentencia 23/2018, de 2-III, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, ponente Ilmo. Francisco Javier Molina Gimeno, es el ejemplo de sentencia que se puede decir que roza la perfección.

En un principio Fiscalía y Abogacía del Estado acusaban a tres personas físicas y una empresa del sector logístico por cuatro delitos fiscales, si bien a lo largo del juicio retiraron acusación respecto de una de las físicas. De los cuatro delitos fiscales, todos relacionados con el Impuesto del Valor Añadido (IVA), tres se consumaron tras la entrada en vigor de la LO 5/2010.

Como consecuencia de la condena, el hombre y la mujer, salvo que prospere un hipotético recurso de apelación, se pasarán los 5 próximos años de su vida en prisión (y eso sin contar con el arresto sustitutorio en caso del impago de sus multas personales). Además, la empresa ha sido condenada al pago de 3 multas que alcanzan 1’25 millones de euros y el pago de la responsabilidad civil a la Agencia Tributaria que ronda los 825.000 €.

Cuando estoy en las guardias en no pocas veces, con motivo de alcoholemias y/o conducciones sin licencia, no deja de ser sangrante que si el conductor se hubiera pagado un taxi por 5-15 €, se hubiera evitado los antecedentes penales y multas que multiplican muchas veces esa cantidad, cuando no se les decomisa el coche o, incluso por ser reincidentes, acaban en prisión.

En este caso, la codicia del hombre y mujer, que tan solo tenían que haber pagado los 825.000 € a lo largo de los cuatro años, les va a llevar un lustro a prisión, además del agujero tan gratuito que le va a suponer a su empresa de 1’25 millones por no haber hecho lo debido en su momento.

¿Tanto les costaba contar con políticas de cumplimiento normativo? Ya sé que la eximente se introdujo por la LO 1/2015; otro ejemplo es el de BANKIA: una de las principales entidades bancarias del país y en 2012 carecía todavía, cuando salió a bolsa, de planes de cumplimiento normativo.

Los directivos de las corporaciones, y muy singularmente los de las sociedades mercantiles, se tienen que ir dando a la idea de que el anterior panorama de que se cometían delitos económicos y o no pasaba nada o prácticamente nada ha cambiado radicalmente.

Por otro lado, para aquellos que dicen que no hay condenas contra personas jurídicas, aquí hay otro ejemplo más. Hay que tener en cuenta que estamos ante un órgano de enjuiciamiento unipersonal, cuyas sentencias prácticamente nunca acceden al CENDOJ. Lo cierto es que el número de condenas a personas jurídicas está escalando en progresión aritmética.

La sentencia cumple expresamente lo sostenido por la jurisprudencia del TS, singularmente por la STS de 29-II-2016, dando un estudio autónomo a la culpabilidad específica de la persona jurídica a partir del f. 17 de la sentencia que arriba enlazamos.

En el f. 18, justo antes del apartado Tercero, podemos leer:
A la vista de los anteriores razonamientos en cuanto a la responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica (autoresponsabilidad) diferente a la de las personas físicas que la representan o están subordinadas a éstas; es manifiesto que en atención a las previsiones del primer párrafo de dicho artículo 31 bis 1, procede declarar la misma, dado que los tres delitos fiscales se cometen por los administradores representantes legales de INTERDAPA y en provecho de dicha sociedad, aprovechando precisamente un grave defecto en la organización, en cuanto a la ausencia absoluta de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, circunstancia perfectamente conocida y admitida por ambos administradores de derecho y de hecho de la sociedad en sus interrogatorios y aprovechada por estos para cometer al margen de dicho control, los delitos fiscales correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012.”.

También la sentencia individualiza específicamente la pena y la responsabilidad civil de la empresa logística, incluso teniendo en cuenta que uno de los delitos fiscales es anterior a 2010 (aplicando correctamente el cambio al actual 116. 3 Cp para los tres delitos posteriores en el tiempo).

Como bien explicó Vicente Corral, comandante de la Guardia Civil, en el curso de fiscales que dirigí el 15 y 16 de marzo en el CEJ en Madrid, Crime does not pay (el delito no compensa).


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa