lunes, 24 de abril de 2017

Otra ausencia en la Circular 1/2016 FGE de personas jurídicas (contrabando imprudente)



La Circular 1/2016 de la anterior FGE me empieza a parecer que tiene más errores que páginas, y eso que páginas tiene bastantes. Nos vamos a centrar en la conclusión 4ª, que dice literalmente:
4ª Las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la financiación del terrorismo (art. 576.5).”.

Este punto se ve desarrollado en los f. 19-20. En ESTE POST vimos que era desafortunado decir que era equivocado no incluir los delitos contra la salud pública, es decir, criticar al legislador por no incluir la modalidad imprudente de los delitos contra la salud pública, cuando realmente sí está prevista dicha modalidad comisiva.

Pues bien, resulta que hay otra conducta imprudente desde 2011, ni más ni menos. Señalan los apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica de Contrabando:
5. Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave.
6. Las personas jurídicas serán penalmente responsables en relación con los delitos tipificados en los apartados anteriores cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran las circunstancias previstas en el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal y en las condiciones en él establecidas.”.

En resumidas cuentas, frente a las cuatro conductas que refleja la Circular, en realidad son seis (insolvencias punibles del art. 259. 3 Cp en relación con el 261 bis Cp, blanqueo de capitales del art. 302. 2 Cp, delito medioambiental art. 328 Cp en relación con el art. 331 Cp, delito contra la salud pública de los arts. 366 y 367 Cp, financiación del terrorismo por imprudencia del art. 576. 4 y 5 Cp y el ahora visto de contrabando por imprudencia del art. 2, apartados 5 y 6 de la LO de represión de contrabando).


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viernes, 21 de abril de 2017

Conclusiones de los Fiscales especialistas en violencia de género (2016): el nuevo 468. 3 Cp y el estatuto de la víctima



Recientemente me han llegado las Conclusiones del XII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la mujer de 2016 (días 7 y 8-XI-2016).

Como el documento es muy largo (33 páginas), partiré las conclusiones en tres post.

El delito de manipulación o/y inutilización de los dispositivos telemáticos del art. 468. 3º Cp:
A).- Cuando la conducta consiste en no cargar la batería de la unidad 2trak o alejarse  de este dispositivo, se ha de exigir cierta repetición o prolongación de la conducta para poder subsumir tales conductas en el tipo penal del art. 468-3 del C.P. En este sentido ya exigía la Circula 6/2011 que tales conductas se produjesen de forma contumaz y reiterativa.
B).- Para acreditar los hechos a que se refiere el precepto,  los/as Sres/as Fiscales tendrán en cuenta la conveniencia de recabar al Centro de Control que gestiona estos dispositivos los informes, documentos o  grabaciones que obren en su poder y que puedan contribuir a la acreditación de la conducta típica.”.

El Estatuto de la víctima y su incidencia en la protección de las víctimas de violencia de género: coordinación e intervención en la ejecución:
A.-  El Estatuto de la víctima del delito enumera los derechos y facultades de  actuación procesales de que son titulares las víctimas del delito y la necesidad de ser respetados por todos los operadores, siendo importante la actuación de los/as Fiscales, no sólo como vigilantes, sino como defensores activos de sus derechos, como ha sido constante a lo largo de estos años, de forma especial en materia de violencia de género, en defensa de las mismas y de sus derechos tales como el de obtener una información comprensible, el de notificación de las resoluciones que le afecten, garantizar su intimidad, más aún cuando se trate de  menores y personas con la capacidad modificada, velando porque se haga uso de los instrumentos que establece en aras de esa tutela, especialmente a la hora de declarar, etc.
B.- Entre esa información, destaca la referida a que han de conocer desde el primer momento las “Medidas de asistencia y apoyo disponibles, sean médicas, psicológicas o materiales, y procedimiento para obtenerlas” (art. 5-1-a de la L Ley 4/2015); pues bien, en relación al procedimiento para su obtención, adquiere vital importancia la acreditación que, las diferentes leyes estatales y autonómicas, le exigen a la víctima del hecho de ser víctima, erigiéndose como fundamental la posibilidad de contar al efecto con un informe del Ministerito Fiscal sobre la existencia de indicios de esa violencia ( art. 23 de la L.O. 1/2004; 31 bis de la ley 4/2000; art. 220 de la LGSS,…) por lo que, los/as Sres./as Fiscales, velaran porque las víctimas conozcan esta posibilidad a los efectos de que la protección asistencial que la ley les dispensa, pueda hacerse efectiva ante las diferentes administraciones implicadas.
C.-  Las/os Sras/es Fiscales deberán pedir, sin menoscabar los derechos del investigado ni los principios y garantías procesales, la prueba testifical preconstituida cuando concurran los requisitos que la ley establece e, igualmente reclamar el uso de medios técnicos que eviten la confrontación visual con el agresor.
D.- Las/os Sras/es Fiscales extremaran las precauciones para preservar el derecho a la intimidad de las víctimas con aplicación de los arts.  681 y 301 bis de la L.E.Crim. interesando se prohíba la divulgación o publicación de información relativa a la misma,  de aquellos datos que directa o indirectamente permitan su identificación y de los datos personales que hubieran podido tenerse en cuenta para su protección y la divulgación de su imagen, en todo caso si se trata de víctimas menores o discapacitadas. Cuando proceda se ha de solicitar la celebración de la vista a puerta cerrada.
E).- El art. 13 de la L.E.V.D. establece la obligación de notificar a la víctima determinadas resoluciones en la fase de ejecución,  que podrá recurrir aunque no esté personada. El art. 544 ter- 9ª L.E.Crim, respecto a las víctimas que obtengan una orden de protección, establece el deber de informar permanentemente a éstas de la situación procesal del investigado y, una vez haya sido condenado, tendrá derecho a conocer en todo momento su situación penitenciaria, sin necesidad de que la víctima lo solicite, salvo en aquellos casos en los que manifieste su deseo de no recibir dichas notificaciones (art. 7.3 de la L.E.V.D.)
Pues bien, para ello se hace necesario que las víctimas reciban esa información actualizada en cada fase del procedimiento para lo cual se ha de garantizar la efectiva comunicación al Centro Penitenciario y al Juez de Vigilancia Penitenciaria competente de la existencia de la solicitud  de notificación que esta haya efectuado al amparo del art. 5-1-m de la Ley 4/2015 y de los correos facilitados a fin de que pueda hacer efectivo su derecho de participar en esta fase judicial y administrativa.”.


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miércoles, 19 de abril de 2017

Conclusiones de los Fiscales especialistas en violencia de género (2016): 17 LECRIM, y delito de acoso


Recientemente me han llegado las Conclusiones del XII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la mujer de 2016 (días 7 y 8-XI-2016).

Como el documento es muy largo (33 páginas), partiré las conclusiones en tres post.

Sobre la nueva conexidad (17 LECRIM):
A.- En los supuestos de agresiones mutuas o denuncias cruzadas  la competencia corresponde a los JVM sin que sea posible la división de la continencia de la causa ya que la no adaptación del Art. 17 bis) L.E.Crim, al nuevo contenido del Art. 17 de la misma ley al que se remite, constituye un mero olvido del legislador y no supone un cambio del criterio unánimemente admitido por los Tribunales.
   En consecuencia  ante posiciones dirigidas a separar el enjuiciamiento de los hechos, las/os Sras/es Fiscales:
a.             No solicitarán ni apoyarán el desglose de las denuncias cruzadas entre cónyuges, parejas o ex parejas.
b.             Deberán recurrir todos los Autos en que se acuerde la deducción de testimonios,  a fin de mantener el enjuiciamiento conjunto.
B.- En los supuestos de que la agresión contra la mujer y ascendientes o hermanos u otras terceras personas ajenas al círculo familiar se produzca simultáneamente,  se recuerda la vigencia del mandato contenido en la Circular 4/05 de la FGE en la que se instó a los Sres. y Sras. Fiscales, para que, cuando no sea posible el enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa por tratarse de hechos indisociables, todos los hechos deberán ser objeto de instrucción y enjuiciamiento en un único procedimiento e informarán a favor de la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer de los hechos por obvias razones de especialización (Circular 4/2005 de la FGE, apartado VI.-A-6).”.

El nuevo delito de acoso u hostigamiento (172 ter Cp):
A.-   Por conducta insistente y reiterada ha de entenderse que se haya producido una repetición de actos, con cierta relación temporal. La imposibilidad de establecer un nº determinado de actos para concretar el tipo penal, exige que para que esa reiteración de actos sea subsumible en el tipo penal, se aprecie idoneidad para alterar de forma grave la vida cotidiana de esa persona.
B.-  Por alteración grave el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima se han de entender aquellos cambios importantes en la vida de la víctima, sus hábitos o rutina diaria (que a consecuencia de los hechos la víctima haya tenido cambiar sus horarios o trayectos; que no se atreva a salir sola;  tenga que cambiar el nº de teléfono o bloquear llamadas o mensajes entrantes,…) dejando al margen aquellas alteraciones que supongan simples molestias. Caben formas imperfectas de ejecución
C.- En el escrito de acusación se deberán recoger y describir todos y cada uno de los hechos individualizados y, a ser posible localizados cronológicamente y reflejar  los efectos que este comportamiento produce sobre la víctima y su entorno.
D.- El acoso por su componente de insistencia y reiterada intromisión en la vida de otra persona, contra la voluntad de la misma que altera su vida y sus costumbres, contiene una importante carga de antijuricidad, que permite la imposición de la pena de prisión de 1 a 2 años o Trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días, no pareciendo en términos generales suficiente respuesta la imposición de la pena de Trabajos en beneficio de la comunidad, que, además con frecuencia plantea problemas de ejecución y que, por supuesto, requiere el consentimiento previo del condenado. Por todo ello conviene que en estos casos el Fiscal, como regla general, opte en su escrito de conclusiones por la pena de prisión.
E.- La cláusula concursal prevista en el art. 172 ter.2º CP, que establece el concurso de delitos, puede plantear delicados problemas en relación con el principio ne bis in ídem, especialmente cuando concurren conductas que atacan también la libertad, la seguridad y la tranquilidad de las personas, como las amenazas y coacciones por los que los Fiscales deberán analizar en cada caso concreto a la relación concursal existente entre ellos teniendo en cuenta el citado principio.
F.- Art. 172 ter 3 y el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena. En aquellos supuestos en los que, tras haber sido impuesta al investigado una prohibición de aproximación y/o de comunicación con la víctima como medida cautelar o pena, éste se acerca a ella para vigilarla o buscar su compañía  o comunicar o intentar comunicar con ella de forma insistente y reiterada provocando en aquella un alteración grave de su vida cotidiana para no infringir el principio al principio non bis in ídem,  los Sres/as Fiscales aplicarán el concurso ideal del art. 77-1 y 2 del C.P entre el delito de quebrantamiento (468-2 del C.P.) y el de acoso del art. 172 ter del mismo texto legal, solicitando la imposición de la pena de prisión que prevé el art. 172 ter-2 en su mitad superior (de 18 meses y 1 día a 2 años).
G.- Si el investigado hubiere amenazado reiteradamente a la víctima de forma leve alterando gravemente su vida cotidiana, los Sres/as Fiscales formularán acusación por  un delito de acoso del art. 172 ter-1-4º del C.P. y, de conformidad con la regla concursal del párrafo 3º, uno o varios delitos- o uno continuado (74 del C.P.) de amenazas leves del art. 171-4 del C.P.  Si para ejecutar estos hechos el investigado además incumplió una prohibición de aproximación y/o de comunicación, se aplicaría el subtipo agravado del art. 171-4 y 5-2º del C.P. (por haberlo realizado quebrantando una pena del art. 48 del C.P. o medida cautelar de igual naturaleza)
H.- En todo caso será necesario hacer constar expresamente en el escrito de acusación la relación en que se encuentran los diferentes delitos  que se estiman cometidos y la regla punitiva que se aplica, dada la diferente regulación de cada”.


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lunes, 17 de abril de 2017

Conclusiones de los Fiscales especialistas en violencia de género (2016): 416 LECRIM, menores y 468 Cp


(Castilla y León nunca será igual a mis ojos)
Recientemente me han llegado las Conclusiones del XII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la mujer de 2016 (días 7 y 8-XI-2016).

Como el documento es muy largo (33 páginas), partiré las conclusiones en tres post.

La dispensa del art. 416 LECRIM:
Todo ello nos lleva a formular unas conclusiones muy cautas pero que necesariamente deben matizar las anteriores:
      a)- Sujetos de la dispensa: Las relaciones de noviazgo, están excluidas del ámbito del Art. 416 de la L.E.Crim., como ya se estableció en la Circular 6/2011.
      b)- Quedan igualmente excluidas del ámbito de la dispensa, las víctimas que se hayan personado como acusación particular, siguiendo los criterios marcados por el citado Acuerdo no jurisdiccional y la STS 449/2015 de 14 de julio, aunque en el plenario renuncien a ejercerla,  sea cual sea el procedimiento en que ocurra, es decir,  Sumario ordinario, Tribunal de Jurado, Procedimiento Abreviado o Juicio Rápido.
     c)- Momento en que debe apreciarse la existencia de parentesco a efectos de aplicar el Art. 416 de la L.E.Crim:, tendremos que estar al momento en que ocurrieron los hechos, conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 2013, aunque cuando declaren ya se haya producido la separación legal o de hecho.
d).-Se reitera la necesidad de que en el escrito de acusación se proponga una prueba amplia que pueda permitir cubrir el vacío de prueba directa que con frecuencia provoca el uso del derecho a la dispensa, teniendo en cuenta la validez de la prueba indiciaria y de que los agentes policiales con frecuencia son no sólo testigos de referencia sino también presenciales.
e)-  Se insiste en que la información de la dispensa y sus consecuencias sea clara, así como en la necesidad de indagar sobre las causas que motivan tal postura.
f)-  Cuando existan menores víctimas directas o hijos de mujeres víctimas, también tienen derecho a acogerse a la dispensa y, además,  deben ser oídos en cuanto el ejercicio del derecho a la dispensa de la madre les afecta, conforme al Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la reforma de la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. El interés del menor se erige en el criterio concluyente lo que requiere ser oído. Es fundamental valorar si tiene suficiente madurez, es decir, si  es capaz de entender lo que supone la dispensa, aspecto que en caso de duda deberá ser determinado por un experto. Y, teniendo en cuenta que existe o puede existir un conflicto de intereses con sus progenitores, el denunciado y su madre, la denunciante y víctima, será necesario que se le nombre un defensor judicial conforma al art. 26 de la L.E.V.D.
g)-  Por último se eleva al Excmo. Fiscal General del Estado la propuesta de modificación legislativa de los  Art. 416 y/o 720 de la L.E.Crim, planteando las siguientes alternativas:
1   Excluir de la dispensa al testigo pariente que sea el ofendido por el delito o   cuando lo sean personas de su entorno familiar, sobre todo los menores que estén bajo su patria potestad, guarda o custodia, como lo hacen la legislación del Reino Unido o Argentina, sin perjuicio de arbitrar fórmulas que impidan iniciar procedimientos contra estos testigos que, teniendo la obligación de declarar, faltaran a la verdad.
2. Siguiendo la línea iniciada por el legislador con la reforma operada con la Ley 4/2015 del EVD del art. 261 de la L.E.Crim, limitar la dispensa de la obligación de declarar exclusivamente al cónyuge no separado legalmente o de hecho o a la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad- lo que excluiría definitivamente a los novios-, en el momento en el que vaya a recibírsele declaración, pues sólo si en ese momento continua la convivencia, podrá producirse el conflicto moral derivado de la solidaridad y lealtad en la pareja, fundamentos a los que parece querer volver el legislador con esta reforma.
3. De optarse por la anterior, y siguiendo la línea jurisprudencial, debería excluirse de la dispensa al testigo pariente denunciante, pues una vez tomada la libre decisión de denunciar, iniciativa que determina la puesta en marcha del procedimiento, debería entenderse decaída definitivamente la posibilidad de no declarar cuando sea requerido al efecto.
4. Por último y de no prosperar las anteriores propuestas, al menos deberían realizarse las modificaciones oportunas para posibilitar la incorporación de las declaraciones de los testigos víctimas efectuadas en la fase de instrucción con respeto a las garantías de inmediación, contradicción y defensa, a través de su lectura o audición en el Juicio Oral para su valoración, junto al resto de pruebas articuladas, por el Tribunal. Así se evitaría no solo la impunidad del agresor en muchos supuestos, más teniendo en cuenta la enorme dificultad de que prosperen los recursos que se puedan interponer contra las Sentencias Absolutorias,[1] con todas las consecuencias negativas que ello produce en las víctimas de esta violencia, sino también la incomprensión de la sociedad respecto  a que,  pese a la contundencia de las declaraciones prestadas en los momentos más inmediatos a la comisión de los hechos e incluso corroboradas con otras pruebas como pueden ser los partes de lesiones, aquellas aparezcan como no efectuadas, como si no hubieran existido, impidiendo que las demás adquieran el peso probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.”.

Menores. Medidas civiles adoptadas en procedimientos penales:
A) Como consecuencia de la modificación del art. 544 ter 7 de la L.E.Crim,  que obliga al juez a pronunciarse sobre la pertinencia de adoptar medidas civiles en todo caso y de oficio, de conformidad con el art. 3, 5 y 10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) y el art. 19 de la L.E.V.D, el Fiscal, que ha de velar especialmente por derecho a la protección de las víctimas menores de edad, podrá pedir que el juez se pronuncie sobre la modificación cautelar de las medidas acordadas anteriormente en el orden jurisdiccional civil cuando sea necesario para apartar al menor de cualquier riesgo derivado de la ejecución de aquellas
B) Dada la pluralidad de vías a través de las que se pueden adoptar medidas civiles, es preciso recordar que las establecidas en los arts. 65 y 66 de la L.O. 1/2004, previstas específicamente para supuestos de violencia de género, permiten una solución más duradera frente a las medidas del Art. 544 ter, que tendrán un plazo de vigencia de 30 días prorrogables por otros 30 días, posibilidad que deberá valorar el Ministerio Fiscal antes de solicitar las medidas.
C) Para la adopción de las medidas civiles de la orden de protección tanto del art. 544 ter, 7)  y quinquies de la  L.E.Crim, como de los Art. 65 y 66  de la L.O. 1/2004, y con el fin precisamente de comprobar cuál es el interés del menor, los Fiscales deberán solicitar la audiencia de  los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo caso cuando sean mayores de 12 años, salvo en aquellos casos en que sea perjudicial para el menor, lo que deberá justificarse suficientemente y siempre adoptando las medidas necesarias para garantizar la plena protección y estabilidad del menor y respetando su derecho a la dignidad e intimidad (art. 9 de la L.O.P.J.M.)
D) Será conveniente trasladar a los organismos competentes, a través de los cauces pertinentes, la necesidad de que  habiliten instalaciones adecuadas y dignas  en los Juzgados de Violencia sobre la mujer a fin de que se pueda atender en ellas a los/as menores con la necesaria intimidad y privacidad.
E) Cuando esta ausencia de instalaciones adecuadas pueda suponer un grave perjuicio para el menor, de forma excepcional podrá posponerse esa audiencia a otro momento posterior, como puede ser la ratificación de las mismas en el procedimiento civil (art. 544 ter párrafo 7 apartado 3º  de la L.E.Crim.)
F) Cuando el Fiscal aprecie que existe conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores o representantes legales será necesario instar el nombramiento de un defensor judicial de conformidad con el art. 2-5- c de la LO.P.J.M.
G) En todo caso, una vez archivado el procedimiento penal por Auto firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria, también firme- art. 69 de la L.O. 1/2004-, se deben pedir al órgano judicial que se dejen sin efecto las medidas civiles dada su naturaleza cautelar, sin perjuicio de que se acuda a la vía civil a solicitar aquellas medidas que se estimen procedentes en interés del menor.
H) Con la nueva regulación del derecho del menor a ser oído y a participar en el proceso se abre la posibilidad de recurso de todas las decisiones judiciales en las que se adopten medidas que les afecten, y por tanto también las medidas de naturaleza civil acordadas en el contexto de la orden de protección, recurso para el cual, obviamente, también está legitimado el Fiscal cuando considere que la decisión se aparta del superior interés del menor y de su adecuada protección (art. 124 de la C.E. y arts.3-5 y 7 del EOMF)
I) Es procedente recordar la necesidad de solicitar las penas de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad, tutela curatela o guarda, en los términos establecidos en los arts. 55 y 56 del C.P., en los delitos graves de violencia de género por estimar que existe una relación directa entre el delito y el ejercicio de esas facultades y el interés superior del menor. (ConclusiónVigesimocuarta de la Circular 6/2011 de la FGE)”.

El delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar: Competencia, problemas concursales y de personación:
A. La seguridad jurídica, entendida esta como suma de los principios de certeza y legalidad e interdicción de la arbitrariedad, nos obliga a no distinguir donde la norma no lo hace, de manera que como regla general, hemos de entender que la competencia objetiva para conocer del delito de quebrantamiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares impuestas a un condenado/investigado por delitos de violencia de género corresponde a los JVM (art. 87 ter g de la L.O.P.J.)
B.- Para la determinación de la competencia territorial se deberá atender, conforme al art. 15 bis) L.E.Crim y el Acuerdo no jurisdiccional del TS de fecha 31 de enero de 2006, al domicilio de la víctima en el momento de la comisión de los hechos, y ello aunque no se corresponda ni con el lugar donde se dictó sentencia o auto por el que se impuso la prohibición que se quebranta ni con lugar en el que se comete el quebrantamiento.
C.- En el supuesto de que el quebrantamiento de la pena o medida cautelar, vaya acompañado de otro delito que no sea competencia del JVM, por ejemplo, un quebrantamiento de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y participación en una riña tumultuaria con  lesiones, debe romperse la conexidad siempre que ello sea posible sin afectar al buen fin de la causa, atendiendo a los nuevos criterios restrictivos que regulan la conexidad. No  será posible entre la tenencia ilícita de armas y el quebrantamiento de la pena pues estamos ante un concurso de delitos, pero si en los demás casos.
D. Las medidas provisionales y penas que se imponen en un procedimiento de violencia de género (554 bis, 544 ter y 503-c de la L.E.Crim. y 57 del C.P.), afectan particularmente a la seguridad y tranquilidad de las víctimas pues, persiguen la consecución de unos efectos preventivo-especiales; precisamente por ello, su adopción, vigencia y aplicación, y su adecuado y exacto cumplimiento, afecta e interesa a las víctimas protegidas, y también la ejecución de las demás penas impuestas interesan a éstas hasta el punto de que el propio legislador prevé que estén continuamente informadas de la situación procesal del investigado o condenado ( art. 544 ter-9 y art. 7 de la Ley del EVD). Ello confiere un carácter pluriofensivo al delito de quebrantamiento por lo que las víctimas han de tener la posibilidad de intervenir en estos procedimientos más teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos van a ser testigos presenciales de los hechos que se investigan. Por tanto los Sres/as Fiscales informarán, cuando proceda, a favor de admitir la personación de las víctimas en los procedimientos penales que se incoen en los JVM por delito de quebrantamiento del art. 468 del C.P.”.


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miércoles, 12 de abril de 2017

Agradecimiento al LAJ Tomás Laso Ordóñez (¿jerarquía Ley orgánica-ordinaria?) Caso de 1º de Derecho


 
(Meme hecho con toda la devoción para la ocasión)
El reciente post sobre si los LAJ deben transcribir o no las declaraciones que se deciden grabar por los jueces de instrucción ha introducido un rico debate sobre la cuestión, me ha permitido conocer a personas maravillosas y ha hecho muy visual entre el gremio de los LAJ este humilde blog, ya seguido fundamentalmente por buenas gentes interesadas en el Derecho penal y procesal penal (abogados, fuerzas y cuerpos de seguridad, compañeros fiscales, etc.).

Como quiera que soy una persona muy agradecida, pues así me educaron mis padres y no debo fallarles en sus más elementales encomiendas, he decidido hacer este post nominal, siguiendo la línea de agradecimientos a grandes fiscales y otros profesionales que han pasado por mi vida y qué mejor que un blog con un potente resultado en Google, avalado por millón y medio de visitas, para garantizar que cuando buscan el nombre de uno se encuentren un encomio que buscaré esté a la altura.

Comentó Tomás Laso Ordóñez, señoría, lo siguiente:
 

Si estoy agradecido es porque me he enterado de que a los LAJ se les trata de Señoría. Sinceramente, lo ignoraba y gracias a tan amable comentario me he enterado. Debo confesar que como señalabas con gran respeto hacia mí y mi cuerpo lo de Señoría a Señoría inmediatamente he pensado que serías un Juez o Magistrado y ha sido googlear y ver que también a los LAJ se os da ese tratamiento. Ruego mil disculpas y ten en cuenta que, como nunca he visto a ningún letrado ni a nadie dirigirse así a un LAJ por aquí y como quiera que pretendo ser muy campechano, esos rigores de la etiqueta de la Villa y Corte se me pasan de una manera molesta.

Pero permíteme extender mi agradecimiento. Agradezco una tesis contraria a la instrucción por el Fiscal. Ya sabemos que somos el único país de Europa y América que queda con la obsolescencia de la instrucción judicial; escribí sobre eso en otro reciente post y no quiero que te robe protagonismo.

Voy a extractar, siempre con tu permiso, los principales puntos de tu argumentario que entiendo pronto serán expuestos en las principales escuelas de oratoria y técnica jurídica:
Parece mentira como a un Individuo del Ministerio Fiscal como eres tú, (te lo digo de Señoría a Señoría) lo que le diga la ley es interpretable según tu conveniencia (por una única resolución de la jurisprudencia menor) cuando no favorece a tu cuerpo, siendo que la ley es cristalina en el art. 230 de LOPJ, más allá de que el art. 714 de la LECRim vuelva a ser interpretado por una resolución que ni siquiera crea jurisprudencia y obviando que se trata de una norma de rango inferior, al ser superior la Ley Orgánica.

Me permito recordarte el art. 9.1 y 9.3 de la C.E.



Te guste o no, es lo que hay.

Si el legislador ha legislado, tú, como individuo del Ministerio Fiscal, deberías velar por el cumplimiento de la ley (art. 1º del EOMF) y no tratar de buscar interpretaciones y resoluciones con el único fin de que te cueste más darle a un botón que leer...
”.

Según creo entender, en el primer subrayado y negrita sostienes sin género de duda que las Leyes Orgánicas son superiores jerárquicamente a las leyes ordinarias. “Te permites recordarme” los artículos 9. 1 y 3 de la Constitución, que señalan, para comodidad del lector:
Artículo 9
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”.

Por más que leo, el precepto que te permites recordarme no habla, en modo alguno, de que la Ley Orgánica sea superior a la ordinaria. Es más, veo que tú, compañero Señoría, criticas mi postura legal y la de una resolución “de jurisprudencia menor”, no citando ninguna ni de mayor ni de menor en tu apoyo. Fíjate, incluso, que estos magistrados de Orense, si en vez de ser de allí fuesen de Madrid, sí que tendrían jerarquía para deshacer cualquier cosa por ti órdenada en tu juzgado (a la que tu juez le hubiera dado el visto bueno, claro está). Esto es, claro está, cuestión de competencia territorial.

Pero me vas a permitir que levante la mano como un temeroso Teofrasto que interrumpe la lección de Aristóteles. En apoyo de la tesis de que es un error de primero de Derecho sostener que hay jerarquía entre normas con rango de ley me permito, ya te digo que no sin temor, citarte dos sentencias del Tribunal Constitucional que, como bien sabrás, es el supremo intérprete de la Constitución (según expone el art. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), acogiendo las tesis kelsenianas que no me atrevo a recordarte.

Bien, pues, insisto, temeroso me atrevo a citar la quinta sentencia del Tribunal Constitucional, a la sazón STC 5/1981 de 24-II-1981, que te enlazo para mayor comodidad AQUÍ. FJ 15º:
5. Falta analizar la referencia del art. 15 de la L.O.E.C.E. al respecto de los profesores al ideario. En este punto entran en concurrencia y eventualmente en colisión varios derechos: por un lado, el derecho de los alumnos a ser educados en libertad y el de los profesores a la libertad de cátedra; por otro, el derecho de los padres recogido en el art. 27.3 de la Constitución, el derecho del art. 27.6 de la C.E. y, en último término, el derecho a establecer el ideario (art. 34.1 de la L.O.E.C.E.), que no es, como los anteriores, un derecho constitucionalizado como fundamental, sino que está recogido tan sólo en una Ley Orgánica.

Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita jerárquicamente uno de tales derechos fundamentales, la libertad de cátedra, a otros, como los de los arts. 27.3 y 27.6, que tienen igual rango y naturaleza, o al derecho del art. 34.1 de la L.O.E.C.E., que es de rango inferior. Tesis que, en esencia, es la del Abogado del Estado en su escrito de alegaciones, donde reconoce a la libertad de cátedra sólo «un contenido mínimo» en los centros escolares dotados de ideario. Es admisible, y por lo tanto es constitucionalmente preferible, una interpretación que busque y fije el equilibrio y no la jerarquización entre los derechos en concurrencia, pues todos ellos son bienes del ordenamiento que importa conservar y armonizar en la mayor medida posible.”.

Pero más clara y dictada en 1996, es la STC 213/1996, que te enlazo AQUÍ. FJ 2:
Ahora bien, hecha esta precisión es igualmente claro que la duda de constitucionalidad se apoya en un precepto, el art. 9.3 C.E., y en un principio, el de jerarquía normativa, que no son adecuados para determinar la relación existente entre las leyes orgánicas y las ordinarias. Este Tribunal dejó ya establecido en fecha temprana [STC 5/1981, fundamento jurídico 21 a)] y ha reiterado con posterioridad (SSTC 224/1993, 127/1994, 254/1994 y 185/1995, entre las más recientes) que la relación entre unas y otras viene dada por las materias que se reservan a las leyes orgánicas en virtud del art. 81.1 C.E., afirmando explícitamente que «las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos» (STC 137/1986, fundamento jurídico 3.º). De suerte que, como han alegado el Abogado del Estado y el Fiscal General, es claro que el principio de jerarquía normativa no es fundamento adecuado para enjuiciar la posible inconstitucionalidad de una Ley ordinaria por supuesta invasión del ámbito reservado a la Ley Orgánica.”.

En resumidas cuentas, parece que el (tu) argumento estrella hace algo de aguas. Ahora bien, te prometo hacer acto de contrición esta Semana Santa. De compañero Señoría a compañero Señoría, valoraré sinceramente pedir al Tribunal Constitucional, Audiencia de Orense y a los fiscales que recurran la manida temática de las transcripciones, cada uno en lo suyo, sus posturas. De hecho, ya que mi padre viaja a Harvard a dar una conferencia de lo suyo, le pediré que invierta un tiempo en acercarse a Derecho para que erijan un bronce como el de las XII Tablas en honor a tu sabio comentario.

Es más, acabo de detectar este blog de 2013, en el que a un Tuit de un Diputado de UPyD le dedican esta lindeza, aunque la justifican con que no es licenciado en Derecho:
La afirmación de que una hipotética Ley Ordinaria pudiera ser inferior jerárquicamente a una Ley Orgánica garantiza un suspenso en varias asignaturas de Derecho. Es evidente que este diputado no tiene formación jurídica y por eso traslada a sus expresiones las ideas populares sobre jerarquía normativa. Desconoce algo que debiera conocer: no hay jerarquía entre Ley y Ley Ordinaria.”.

También pediré que borren ese blog por insidioso y de paso que lo enjuicien por enaltecimiento de algo en la Audiencia Nacional. Alguien que critica tu tesis, compañero, merece el ostracismo.

Concluyo deseando a todos los lectores de este humilde blog, tan imperfecto todavía, una feliz Semana Santa y recordad por estos gestos que cualquiera nos puede ayudar a mejorar, que es de lo que se trata. A fin de cuentas, si hasta ahora siempre he dicho sin el menor tapujo que quienes más Derecho del de verdad me han enseñado son un comandante y un guardia civil raso, ¿por qué no voy a aceptar con toda la humildad a un par Señoría?

Lo dicho, feliz Semana Santa a todos (incluyendo a mis amigos LAJ de La Coruña provincia y capital y Las Rozas).

(Y vayas a Harvard, o a donde sea, que no te digan que te has confundido de vecindario de malos modos; educación ante todo)
 



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