jueves, 3 de agosto de 2017

Entrada domiciliaria sin morador (o una buena intoxicación jurisidiccional)



Vamos a examinar un caso catastrófico que demuestra de manera diáfana lo que en algunas cuestiones es la justicia penal española con el s XXI bien entrado. La reciente STS 2831/2017, de 12-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, nos trae un asunto de lo más sencillo.

Los hechos:
La acusada es propietaria y ocupante de una casa, en cuya parte trasera existe una especie de patio, que conforma una amplia habitación a modo de almacén, cerrado en todos sus paramentos y en comunicación interna con lo que es propiamente vivienda o morada de la acusada. En esa dependencia, cultivaba plantas de marihuana.

En la madrugada del día 4 de abril de 2014, con motivo de una incidencia que no es objeto de estos autos, se produjo una intervención policial que terminó con la detención de la acusada, Macarena, un cuñado de ésta, su hijo y un amigo (de su hijo). En el exterior, se había producido un tiroteo, y se hallaron cinco vainas de 9 m/m marca Luger, disparadas todas ellas.

Una vez que los cuatro detenidos se encontraban desde la siete de la mañana en los calabozos de la jefatura de policía, y tras quedar protegida la citada vivienda, tanto en la puerta delantera como en la zona posterior mediante vigilancia policial ininterrumpida, a requerimiento de la policía y provistos del oportuno mandamiento judicial, suficientemente motivado, se llevó a cabo sin presencia ni asistencia de ninguno de los detenidos y con presencia del Secretario Judicial, el registro en la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, de Granada, en cuya nave (f.160 y 161) se incautaron 218 plantas de marihuana, unas ya colgadas para su secado y la mayoría en macetas para su cultivo intensivo, valiéndose de lámparas o focos de calor (18), con destino al tráfico ilícito. Fuera de la nave se incautaron unas veinte macetas más, esparcidas por los alrededores.”.

Evidentemente, el TS en el FJ 3º señala:
Se denuncia la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva,
presunción de inocencia, legalidad, inviolabilidad del domicilio y derecho de defensa, que el autor del recurso basa sustancialmente en la práctica del registro sin presencia de la moradora que se hallaba detenida, ni tampoco su hijo, igualmente detenido.

La cuestión fue suscitada como cuestión previa en el juicio oral, y desestimada por la Audiencia, al considerarlo un tema de legalidad ordinaria, y tomando en consideración que acudieron al plenario los funcionarios policiales que asistieron a la diligencia.

Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido (STS 187/2014, de 10 de marzo).

La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia.

Dado que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio ), por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.

En suma, el motivo tiene que ser estimado, puesto que, aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario, hemos dicho (STS 1940/2002, de 21 de noviembre ), que no puede subsanar la presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias, puedan ser introducidos en ésta por la  ventana.

Dicho de otro modo: si admitiéramos que aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda, en el registro practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la misma, estaríamos vaciando de facto nuestra doctrina, ya muy reiterada, de que son nulas las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por tal registro se encuentre detenido, y no concurra a la diligencia, debiendo ser conducido a tal efecto por la fuerza policial actuante. En el caso, como ya hemos dicho, se infringe el derecho de contradicción, por lo que queda, en consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de defensa, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Por consiguiente, declarada la diligencia de registro nula por falta de asistencia a la misma del morador detenido, se está en el caso de absolver a la recurrente, Macarena, en tanto que la prueba incriminatorias consistía en el hallazgo de las plantas de marihuana que cultivaba ilícitamente en su dependencia aneja a su vivienda, a modo de almacén, que forma parte del reducto de su morada, constitucionalmente protegida por
el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , y correlativa infracción del derecho de defensa, por falta de posibilidad de contradicción, a que hace referencia el art. 24.2 de la Constitución española.”.

De lo expuesto podemos constatar:
1) Que nadie de la Policía Judicial se dio cuenta, o no sabía, que había que llevar a la moradora.
2) Que el Secretario Judicial parece que tampoco estaba al corriente.
3) Que el Juez de Instrucción, Magistrado en Granada capital, tampoco debía saberlo (no es un juez novato de un pueblo en su primer registro).
4) El Fiscal que redactó el escrito de acusación no pareció darle importancia o no se leyó el acta de entrada domiciliaria.
5) Otro tanto con el Fiscal que visó el escrito de acusación del anterior, que probablemente no se leyó el acta.
6) La Audiencia Provincial de Granada sostuvo que “era una cuestión de legalidad ordinaria” (cuánto daño están haciendo el contencioso y el social a mi amado penal, intentando laminar garantías constitucionales, 18 CE).
7) El Fiscal del juicio debo entender que no se adhirió a tan clara cuestión previa (puede que el fiscal del juicio sea el mismo del punto 4 o no).
8) ¡La Fiscalía del Tribunal Supremo, encima, se opone a la admisión del recurso! (véase Antecedente de Hecho V).
9) Y el Tribunal Supremo da la solución correcta, pero, en vez de citar su jurisprudencia como argumento de autoridad, debería haber citado el siguiente artículo (art. 569 LECRIM):
El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legitimamente le represente.
Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.
Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.
Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare.”.

No es que sea una cuestión jurisprudencial, que desgraciadamente ni tiene rango de fuente del Derecho, es que una norma con rango de ley claramente determina que el letrado de la defensa tuvo razón.

NOTA 1: En mi opinión el sistema de fuentes del Derecho debería ser reformado. No tiene ningún sentido que la costumbre prevalezca a día de hoy sobre la jurisprudencia, aunque sólo sea formalmente.
NOTA 2: Debería articularse una norma por la que las cuestiones de nulidad de actuaciones se tuvieran que alegar expresamente en instrucción en un plazo tasado desde que la defensa tenga acceso a las actuaciones.



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martes, 1 de agosto de 2017

Infracción de ley: la negativa “a soplar” la segunda vez constituye un delito del art. 383 Cp



La reciente STS 2832/2017, de 11-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, vuelve a dar una gran noticia en materia de este novedoso recurso a las fuerzas de la ley en lo que a la represión de infracciones viales se refiere.

Los hechos: la Guardia Urbana de Barcelona para a un conductor que tiene síntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohólicas y con una luz de posición sin funcionar. Requerido para someterse a las pruebas de detección de la alcoholemia, en la primera prueba dio 1’15 mg/l aire espirado (el delito empieza con 0’60, con lo que casi duplicaba la tasa de delito), negándose a partir de ese momento a hacer las pruebas correctamente. Nota: parece, por los hechos probados, que, en realidad, la cifra de 1’15 la dio con el etilómetro de aproximación, no haciendo siquiera las pruebas con el de precisión.

El Juzgado de lo Penal condenó por dos delitos, la alcoholemia (379. 2 Cp) y la negativa a someterse a las pruebas legales de comprobación (383 Cp).

La Audiencia de Barcelona absolvió por el delito del art. 383 Cp, recurriendo a través del novedoso cauce de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo. Esto mismo, hace un año y medio, se hubiera quedado tal y como decidió la Audiencia. Nótese, además, que este recurso solo se puede vertebrar por cuestiones de derecho sustantivo, no variando ni una coma los hechos declarados probados. Por tanto, el TS sólo puede entrar a valorar si el conductor es reo de un delito del 383 Cp, habiéndose declarado probados los indicios de alcoholemia, que iba sin una luz obligatoria, y que dio 1’15 mg/l aire espirado en una primera muestra.

Se hace cita también de la STS de 28-III-2017, ponente Excmo. Antonio del Moral García, sobre esta misma problemática.

Volviendo a la sentencia que se comenta hoy, es al final del FJ 4º (f. 7), cuando se dice que hubo prueba de aproximación y una primera con la del etilómetro de precisión, pero hubiera dado igual que solo se hubiera hecho con el de aproximación, o que la negativa fuese incluso al de aproximación.

Se dice en el largo FJ 5º (f. 9):
g)Ciertamente -apuntaba la STS 210/2017 - no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud. Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios contenidos en el art. 66 CP eligiendo dentro del arco total penológico el quantum que se considere proporcionado.

Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad más elevada. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa en cuanto la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que no se puede considerar finalizada la prueba. También eso es negativa, aunque la gravedad esté atemperada.

h) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una de las mediciones que inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje normativo y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda prueba o medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa. «El mensaje -y recogemos palabras literales de la STS 210/2017 - no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito del art. 379 CP.

La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración».

i)La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido”.

Y, al final del mismo, f. 12, se dice:
Con lo cual se comprueba una vez más que lo que en gran medida genera cierto rechazo o repulsa en el supuesto que nos ocupa no es que se utilice un delito formal o instrumental para garantizar el resultado probatorio de un juicio, sino más bien que ese delito sea instrumentalizado para que colabore el acusado en la obtención de su propia condena, al prohibirle una conducta omisiva que, en principio, debiera ser entendida como lo que se conoce como un autoencrubrimiento impune. Sin embargo, conviene reiterar que,  una vez que el Tribunal Constitucional adopta la decisión de considerar imperativa esa colaboración al no insertarla dentro del concepto de declaración o confesión del reo, se hace ya muy difícil descartar de plano la posibilidad de que se esté incurriendo en un delito de desobediencia. Y ello a pesar de las reticencias que pueda generar desde una óptica penal, sustantiva y procesal, la punición de un imputado por el mero hecho de autodefenderse adoptando un comportamiento omisivo contrario al art. 383 del C. Penal ...".”.

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jueves, 27 de julio de 2017

Acceso policial a bases de datos propias y libertad informática



La reciente STS 2826/2017, de 13-VII, ponente Excmo. Alberto Jorge Barreiro, confirma la absolución de varias personas, una de ellas funcionario policial, dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Quien desee examinar toda la problemática deberá acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 5 y ss), si bien, dado que es enorme, me quedaré con la decisión de la Sala.
Para centrar la cuestión
Aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida describe como hechos probados referidos al acusado Bruno, Comisario del Cuerpo Nacional de Policía en la Comisaría de Puente de Vallecas, que, como en el mes de marzo de 2012, el coacusado Avelino le solicitara, en nombre de su hermana Sofía , información sobre un hecho constitutivo de violencia doméstica sufrido por ésta en la localidad de Torremolinos (Málaga), el funcionario obtuvo, valiéndose de las bases de datos policiales, información sobre el hecho denunciado y las alegaciones del presunto agresor, así como de la actuación policial. La tramitación de la denuncia derivó hacia un juicio rápido, sin que haya constancia de que remitiera copia de la declaración del denunciado por fax a Avelino.

Pues bien, a pesar de declarar probados los hechos que se acaban de exponer, aduce el Ministerio Fiscal que el Tribunal absolvió a Bruno, frente a la tesis acusatoria de la Fiscalía, que le atribuye la autoría de un delito de revelación de secretos.

Considera el Ministerio Fiscal en su argumentación del recurso que los referidos hechos probados son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2, en relación con el art. 198 del Código Penal . Pues el art. 197.2 castiga, imponiendo las mismas penas que las previstas en eI n° 1, al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. El art. 197.2 protege jurídicamente, como ha señalado la sentencia de 30 de diciembre de 2009 , la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.”.

En cuanto a los hechos, considera el Tribunal Supremo:
4. Así las cosas, y centrados ya en el caso concreto examinado, una vez que se aprecian las lagunas anteriormente reseñadas en la narración fáctica de la sentencia de instancia sobre los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado (art. 197.2), y también la convicción probatoria del Tribunal sentenciador de que no concurre el elemento subjetivo del delito, es claro que no cabe reconvertir en esta sede de casación la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia en otra condenatoria. Pues para ello habrían de cumplimentarse, tal como se ha advertido, las garantías probatorias que entrañan los principios de inmediación, contradicción y oralidad, única forma de alterar la declaración de hechos probados cuando ésta aparece sustentada en pruebas personales, como sucede en este caso.

En otro orden de cosas, es muy plausible que, vista la precariedad de datos apreciada en el "factum" de la sentencia recurrida y la pobreza argumental de motivación que aflora tanto en el aspecto probatorio como en el penal sustantivo, estemos ante un caso en el que el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales sería quizás el cauce más adecuado para solventar el déficit explicativo que destila la resolución cuestionada. Sin embargo, no ha sido ése el cauce específico utilizado ni la vulneración invocada por la parte para impugnar la sentencia dictada en la instancia.”.

El Tribunal Supremo nunca se resiste a darle un buen “zasca” a la Audiencia Nacional.

El larguísimo apartado 5 del citado FJ 1º, además de citar numerosa jurisprudencia, acaba destacando la nimiedad invasiva del caso concreto:
5. Por último, e hilando con lo anterior, sí conviene afirmar que en todo caso se está ante un supuesto en que se dan unas circunstancias singulares de las que no se desprende que, en lo que se refiere al supuesto fáctico objeto del recurso, concurra un
menoscabo sustancial del bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye, como se anticipó en su momento, una dimensión positiva de la intimidad que comporta el bien jurídico protegido.

Y se llega a esa conclusión porque la persona destinataria de la información obtenida por el funcionario policial acusado es la mujer que formuló la denuncia contra su esposo por un delito de violencia doméstica. Ello significa que, al formar la denunciante parte de la pareja, estaba al tanto de las intimidades relacionadas con la
vida en común que hacía con el denunciado, y era ya de por sí conocedora de la intimidad personal y familiar.

A esto debe sumarse que tenía derecho a personarse en el procedimiento que se incoó a partir de su denuncia policial, estando así legitimada para conocer cuál era la respuesta de su esposo. Y también tenía derecho a saber cuál fue el contenido, evolución y destino del atestado policial que se tramitó en virtud de su propia denuncia y de las informaciones que aportó sobre diversidad de datos de su vida marital.

Todo ello significa que tenía derecho a conocer los datos que se le aportaron por el funcionario acusado, para lo cual le bastaba con personarse en las dependencias policiales o en el juzgado como parte interesada directamente en las diligencias y legitimada para tomar conocimiento de su destino final y sobre cuál era su contenido procesal. Tanto es así que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de recurso hace referencia a que el conocimiento que adquirió la denunciante al margen de los trámites legalmente establecidos podría afectar al derecho de defensa de su marido, dejando así a entrever que, más que al derecho a la intimidad como dimensión positiva de la autodeterminación informativa, la conducta enjuiciada menoscababa el derecho de defensa del denunciado. Sin embargo, este último derecho de su cónyuge no es el bien jurídico que tutela el art. 197.2 del C. Penal, a lo que ha de sumarse que la denunciante también tenía derecho a ejercitar el suyo con su simple personación en la causa, por hallarse sin duda legitimada para ello.

A este respecto, procede traer a colación con respecto al menoscabo del bien jurídico tutelado por el tipo penal del art. 197.2 del texto punitivo, lo argumentado en la sentencia de esta Sala 586/2016, de 4 de julio (argumentación que ha sido después reiterada en la STS 961/2016, de 20-12 ) sobre la antijuridicidad material exigible en la interpretación del delito previsto en el referido precepto penal.

Se argumenta sobre ese extremo en la referida sentencia 586/2016 que «la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE, sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad».

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» (SSTC 254/1993, de 20 de julio; y 254/2000, de 30 de noviembre, entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 292/2000, de 30 de noviembre).

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas (STS 525/2014, de 17 de junio); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).

Tales supuestos poco tienen que ver, en lo que atañe a la lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal, con el que ahora nos ocupa, en el que una denunciante por un hecho delictivo de violencia doméstica consigue información de un funcionario policial sobre cuál ha sido la evolución del atestado policial y el destino final de la denuncia presentada en una comisaría diferente a aquella en que presta sus servicios el funcionario acusado.”.

Concluyo con dos cuestiones:
1) Aunque la Fiscalía haya recurrido la absolución, considero que la solución del TS, al menos en este caso concreto, es la adecuada. Para un simple acceso, de datos que podía acabar conociendo personándose en el procedimiento la persona que le pidió el favor al funcionario, existen cauces de represión como la vía disciplinaria o la protección de datos. No se puede criminalizar cualquier hallazgo o acceso banal, porque descapitaliza el sector administrativo represor.
2) Que, para quien le interese, puesto que no hace tanto se detectó otra sentencia de este tipo, me remito a ESTE POST, para examinar otra sentencia absolutoria a otro funcionario policial.


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miércoles, 26 de julio de 2017

La denuncia como requisito de perseguibilidad del delito de impago de pensiones (228 Cp)



La reciente STS 2873/2017, de 13-VII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma una sentencia de la Audiencia de Zaragoza, que condenó a un hombre como autor de un delito de impago de pensiones y, a su vez, lo absolvió del delito de alzamiento de bienes, al considerar que, respecto a ese delito, es necesario que estemos ante una obligación de dar y no de hacer.

Centrándonos en el delito de impago de pensiones, esta sentencia es muy interesante, ya que no es muy habitual este delito en la jurisprudencia de nuestro TS.

Respecto al elemento de procedibilidad, denuncia o querella del agraviado (228 Cp), dice el FJ 1º:
PRIMERO.- El primero de los dos motivos que formula, lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 228 C.P ., al no existir denuncia previa por parte de la querellante, faltando un requisito de procedibilidad de indudable relevancia, cuando se denuncian hechos relativos a los delitos previstos en el art. 226 y 227 C.P. Consecuentemente no debió abrirse el juicio oral por el delito que se le condena.

1. El impugnante refiere que en la querella formalmente presentada no se hace mención a la calificación expresa del impago de pensiones por alimentos "en favor del hijo". Tampoco se ha practicado instrucción sobre tal delito, ni se halla contenido en el auto de acomodación de procedimiento dictado por el juez de instrucción.

La Audiencia considera que al solicitar indemnización por dicho impago de pensiones, en el fondo estaba denunciando el delito del art. 227, cuando no es posible una interpretación extensiva en contra del reo, ya que la inclusión de tal indemnización pretendía resarcirse en el campo de la responsabilidad civil de las pensiones atrasadas, pero no como generadoras de un delito de abandono de familia, sino como una parte de
la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes que "expliciter" se denuncia.

El instructor inició el proceso por ese solo delito, y en base a él se acomodó el procedimiento. En definitiva no hubo la denuncia exigida por el art. 227 C.P .

2. El motivo no debe prosperar. Hemos de partir de que la querellante es la madre del menor y representante legal del mismo y en los folios 33 y 34 de la querella que inicia el proceso se alude expresamente al impago de pensiones del hijo y en el ámbito de la responsabilidad civil se solicitó indemnización por las pensiones no abonadas.

No obstante y sin desconocer que el motivo se articula por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr.) lo que obliga a aceptar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884.3 L.E.Cr.), de él y de su desarrollo en la fundamentación jurídica y sus referencias al proceso, se evidencian los siguientes hitos o datos determinantes:

1) En la declaración prestada por el acusado en el juzgado de instrucción (primera que emite) se le preguntó si era cierto que no había pagado la pensión de 800 euros para su hijo desde el mes de mayo de 2013 hasta febrero de 2014 (folio 632).

Con ello se cumplió la exigencia impuesta por el nº 779.1.4º L.E.Cr. de que se hubiese "tomado previa declaración al investigado sobre los hechos", en los términos establecidos en el art. 775 L.E.Cr ., en el que se exige informar al querellado de los hechos que se le imputan, no de la calificación jurídica que puedan merecer, por lo que el acusado supo desde el primer momento que contra él se dirigía la querella por el delito de impago de pensiones.

2) En el auto de apertura del juicio oral dictado por el instructor se especifica de forma absolutamente concreta que la acusación se formula:
- Por un delito de insolvencia punible del art. 257.1.1º, 2º, 2 y 4 en relación al 250.1 y 5º.
- Por el delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 del C. Penal.

3) En el trámite de calificaciones las partes acusadoras, calificaron los hechos también por el delito de impago de pensiones. Esta calificación fue elevada a definitiva, llegado el trámite correspondiente.
4) En el trámite de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral, la contraparte no realizó alegación alguna en relación al tema que constituye hoy el motivo del recurso.
5) El conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación desde un principio por delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones por alimentos, queda fuera de toda duda. Los hechos atribuidos desde un principio reunían los elementos objetivos y subjetivos de este tipo delictivo:
- Conducta consistente en el impago reiterado de esta prestación económica, durante los plazos exigidos en el precepto legal.
- Comportamiento doloso del denunciado, que con conocimiento de la obligación de pagar desatiende dicha obligación a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida.”.

Lo que está claro es que el TS cubre una ausencia que claramente ha detectado la defensa: no aparecía en la denuncia el delito de impago de pensiones y “convalida” dicho elemento necesario por actos posteriores, como la toma de declaración de investigado. La defensa tuvo que haberse opuesto en instrucción a que declarase sobre dicho extremo, aunque, para mi, el problema real es que el TS claramente se va por la tangente.

De hecho, no puedo sino acordarme de lo acaecido en ESTE POST. En la sentencia entonces enlazada, el TS absolvió de un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico, porque la querella de la Fiscalía, con la que se enjuició en nuestro país un homicidio causado en Venezuela, se incluía el asesinato, pero no el delito específico de violencia habitual en el ámbito doméstico. No estaría de más que el mismo criterio se aplicase siempre.

En el FJ 2º de la sentencia al principio enlazada, se justifica la condena por el delito de impago de pensiones en el caso concreto, pero no se da una doctrina general. Es interesante al narrar hechos habituales, como son el nacimiento de hijos posteriores al primer matrimonio, o situaciones de crisis en el ámbito laboral del que luego es condenado penalmente.


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viernes, 21 de julio de 2017

Un auto sobre fianza a dos personas jurídicas (50 millones de €)



Buscando otras cosas por Internet, me he encontrado este auto 230/2017, de 11-IV-2017, dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirma el auto en su día dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de la capital aragonesa, y por el que se determina que se abre juicio oral contra once personas físicas y dos jurídicas. Concretamente, como se puede leer al comienzo del f. 2, respecto a una de ellas por delito fiscal y otro de insolvencia punible y respecto a la segunda por blanqueo de capitales y otro de insolvencia punible. De lo que entiendo del auto, todo esto parte del concurso punible de una sociedad al menos (260 Cp antiguo y actuales 259 y 259 bis Cp), pareciendo que la otra es la persona jurídica sucesora (130. 2 Cp).

Para todos aquellos que se reían/cuestionaban o disentían sobre “eso del derecho penal de la persona jurídica”, o se siguen amarrando a ajados adagios como el de societas delinquere non potest, traigo este auto donde se puede ver cómo dos órganos judiciales distintos imponen una fianza solidaria de cincuenta millones de euros. Y, además, estamos hablando de un auto de apertura de juicio oral confirmado, con lo que esas dos empresas van a juicio de manera indiscutible.

Es cierto que la fundamentación jurídica es muy parca, porque tampoco la cuestión jurídica da mucho de si:
Es cierto que la fianza de 50.000.000 de euros fijada por el Sr. Juez de Instrucción nº 11 contra el acusado Alonso para afrontar sus responsabilidades pecuniarias (multa + costas+ responsabilidad civil) parece en principio excesiva, por no ajustada a la multa, costas y responsabilidad civil que pudiera corresponderle según el Escrito de Conclusiones del Ministerio Fiscal.

Pero por otra parte la fianza hipotecaria que ofrece el acusado Alonso es harto exigua pues no llega su valor ni a 60.000 euros, pues en la Escritura publica de compra del apartamento de Cerler en Benasque por el acusado Alonso tal apartamento aparece con un valor de compra de 51.086'03 euros y lo mismo aparece con la plaza de garaje correspondiente a tal apartamento de Cerler que aparece valorado y comprado por 6.010'12 euros por el acusado.

Con esa fianza hipotecaría no se cubriría ni siquiera una fianza de 60.000 euros.

Pero es que además contra el auto que decretó la apertura del juicio oral, (Auto de fecha 18-7-2016) no cabe recurso alguno más que en lo referente a la situación personal del acusado, pues así lo establece el artículo 783.3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Además aunque la fianza exigida por el Sr. Juez de Instrucción nº once de Zaragoza al acusado Alonso hubiera sido solo de 100.000 euros, la fianza hipotecaria ofrecida por dicho acusado (de 57.000 euros) hubiera sido absolutamente insuficiente.

Finalmente cabe señalar que la responsabilidad civil exigida por el Ministerio Fiscal es conjunta y solidaria contra todos los acusados (11 personas físicas y 2 personas jurídicas), como presuntos coautores todos ellos de un delito de insolvencia punible, conforme establece el artículo 116.2 del código penal vigente, que establece la responsabilidad civil solidaria entre si por sus cuotas de los autores y de los cómplices del delito, cada uno dentro de su respectiva clase.

El quantum de la responsabilidad civil conjunta asciende a un mínimo de 3.000.000 de euros y ello sin computar las indemnizaciones que correspondan a los acreedores relacionados en la masa del concurso de las sociedades "Puebla Nueva 50 SL, "Gestión Colectiva 2000 SL.", "Xarda Tres SL", y Sendai Veinte", cuyas cuantías no constan en los testimonios de particulares remitidos por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza.”.

Por supuesto, la elección entre cumplir con la legalidad y no hacerlo es muy personal, pero cada vez está saliendo más cara, incluso para las hasta no hace mucho intocables empresas.


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